作者 | 葉東杭律師 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人

近些年來，我辦理的除強奸案件之外，當屬開設(shè)賭場案件辦理數(shù)量多。2019年時，開設(shè)賭場案還主要以棋牌型賭博為主，既有散客自發(fā)性組成的賭局，也有黑社會在市井之間開設(shè)的賭場，賭場組織模式相對傳統(tǒng)，因此無論是警察、檢察官、律師還是法官，都有成體系的辦案方式來完成偵查、指控、辯護和審判工作。

但最近幾年，網(wǎng)絡(luò)賭博平臺大量出現(xiàn)，使得開設(shè)賭場案的辦理易陷入困境，原因主要有以下幾點：

一、法定刑及量刑標準設(shè)置不合理，容易導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)

《刑法修正案（十一）》在2021年3月1日正式生效，此后開設(shè)賭場罪法定刑調(diào)整為五年以下和五到十年兩個檔位。

然而，根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，情節(jié)嚴重的定性只需要達到以下條件：1.抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上；2.賭資數(shù)額累計達到30萬元以上；3.建立賭博網(wǎng)站供他人組織賭博，違法所得在3萬元以上；4.參與賭博網(wǎng)站利潤分成，違法所得數(shù)額在3萬元以上。

實踐中，賭博網(wǎng)站的案子里，涉案人員違法所得超過3萬元，累計賭資超過30萬是非常容易的，而這便存在一個非常大的量刑標準問題：當下某些大型賭博網(wǎng)站的涉案賭資動輒數(shù)十億、數(shù)百億，但開設(shè)賭場的最高刑罰也只有10年，而按照《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，只要賭資累計達到30萬元以上，就應(yīng)該適用第二檔量刑，以五年有期徒刑作為量刑起點，那么司法機關(guān)在對百萬級、千萬級賭資的案件進行量刑時便非常容易陷入罪刑不相適應(yīng)的困境。

實踐當中，由于各地經(jīng)濟情況不一，司法政策松緊程度不一，且在是否適用緩刑的問題上并未形成統(tǒng)一的標準，因此在量刑上有較強的“非規(guī)律性”。這種“非規(guī)律性”的困境，歸根結(jié)底，是立法者對于開設(shè)賭場犯罪的認識已經(jīng)無法適應(yīng)新的形勢，無論是《刑法》對于開設(shè)賭場的法定刑幅度設(shè)定，還是最高法、檢《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，都完全未意識到，今日的網(wǎng)絡(luò)賭博涉案賭資動輒可達數(shù)千萬乃至數(shù)億、數(shù)十億，而網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的參與人員獲利輕易可達數(shù)百萬甚至數(shù)千萬元，因此在具體量刑上存在滯后。

二、調(diào)查手段所限，審判機關(guān)無奈降低證據(jù)采信標準

大型網(wǎng)絡(luò)賭博平臺的服務(wù)器一般不在國內(nèi)，否則以內(nèi)地的執(zhí)法偵巡力度，不可能坐視它長大，因此服務(wù)器往往在國外，或者分散多個服務(wù)器，主要服務(wù)器在國外，而這時辦案單位對服務(wù)器內(nèi)數(shù)據(jù)的偵查程序，因客觀原因，就極有可能存在瑕疵甚至缺陷。

譬如，某網(wǎng)站涉嫌發(fā)布非法信息，其使用阿里云服務(wù)器來為網(wǎng)站服務(wù)，那么如果公安機關(guān)要通過信息技術(shù)偵查手段調(diào)取相關(guān)數(shù)據(jù)，往往只需要向阿里云計算有限公司發(fā)協(xié)查函即可。

再譬如，某網(wǎng)站涉嫌發(fā)布淫穢色情信息，使用的是國內(nèi)自有的線下服務(wù)器，那么公安機關(guān)通過技術(shù)手段對服務(wù)器進行定位，并派出警力查獲服務(wù)器即可。

然而，如果不法網(wǎng)站使用的是國外的服務(wù)器，那么公安機關(guān)的取證就容易存在程序瑕疵，首先公安機關(guān)難以派出警力到國外對線下自有服務(wù)器進行查封和數(shù)據(jù)提取。

其次，如果公安機關(guān)要進行在線數(shù)據(jù)調(diào)取，往往也需要經(jīng)過服務(wù)器運營商的同意，而國外運營商對中國警方的協(xié)查配合往往并不積極，因此，如果要完整地調(diào)取數(shù)據(jù)信息，難免需要使用特殊的信息技術(shù)偵查手段，而不論這種信息技術(shù)偵查手段是否合法合規(guī)，即便調(diào)取到了數(shù)據(jù)，檢察院和法院對于此類數(shù)據(jù)也完全沒有辦法進行核實，由此出現(xiàn)“完全無法核查證據(jù)真實性”的“帝王證據(jù)”，這明顯是不合理且不應(yīng)出現(xiàn)的。

我們打個比方：美國加利福尼亞州有一棟房子（比擬服務(wù)器數(shù)據(jù)庫），而房子內(nèi)發(fā)生了可以由中國司法機關(guān)管轄的案件（數(shù)據(jù)庫內(nèi)存在不法信息運營的相關(guān)數(shù)據(jù)），假設(shè)公安機關(guān)要對房子（數(shù)據(jù)庫）進行勘察（信息提?。?，那么就必然需要到房子（數(shù)據(jù)庫）內(nèi)，然而現(xiàn)實情況是，這棟坐落于國外房子的房主（國外服務(wù)器運營商）未必會配合中國警方的調(diào)查請求，而中國與房子所在國暫無刑事司法協(xié)助的條約，如果中國警方直接跨境、破門而入進行偵查，取證程序很有可能存在較大缺陷。

網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪中的網(wǎng)絡(luò)勘驗筆錄和電子數(shù)據(jù)往往會是認定涉案賭資或犯罪所得的核心證據(jù)，如果將其輕易排除，極有可能導(dǎo)致被告人被宣告無罪或者判處非常低的刑期，因此法院對上述兩種證據(jù)適用的采信標準相對較低，這也是一種無奈之舉。

三、認罪認罰變成討價還價，辯護及質(zhì)證容易招至報復(fù)性調(diào)查

在與同行交流時，時常聽到這種說法：網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場案件的認罪認罰協(xié)商非常困難，有時遇到愿意對話、協(xié)商的檢察官，能依據(jù)事實、法律和過往判例對刑期進行協(xié)商，有時遇到抗拒的承辦檢察官，你若對犯罪事實稍作抗辯和爭取，他們便堅持量刑建議，有的甚至?xí)詧髲?fù)性調(diào)查相挾，使得認罪認罰純粹成為了聽候分配。

此外，此類案件由于涉案數(shù)額特別大，因此數(shù)額辯護的效果微乎其微，認罪認罰協(xié)商中的辯護日漸脫離了所謂的技術(shù)性，有時甚至淪為純粹的胡攪蠻纏和討價還價。從律師的角度來看，既不利于為當事人爭取權(quán)益，無形中也降低了刑事案件中檢律對彼此的形象評價。

譬如，一個案子涉案賭資30億，辯護律師提出有30萬元不應(yīng)納入賭資計算范圍，無論是否采納，實際上對變更量刑的效果也不大，這就使得很多時候數(shù)額辯護純粹淪于形式。

結(jié)尾：

上述三點原因是開設(shè)賭場犯罪當下辯護的困境。健康、良性的司法秩序應(yīng)當是控、辯、審三方維持著一種動態(tài)的平衡，共同為案件的公正審判起不同方向的作用，而當一方明顯存在弱勢時，這種平衡便已經(jīng)被打破，對于相對非弱勢的另外幾方而言，也將承擔(dān)更多案件處理壓力。

如何破解這層困局？解決方法可能是多維度的，比如出臺新的司法解釋，對賭資、獲利的數(shù)額認定及時進行更新，2010年《意見》的標準亟待調(diào)整（說得不好聽，2010年到2024年，房價物價都漲了多少輪了）；比如法、檢對新型賭博犯罪模式中個別環(huán)節(jié)的法律適用認定予以明確，避免一案多判（賭資的數(shù)額具體怎么計算，不同地方法院的算法竟然還能大相徑庭）。只有不斷推進賭博類犯罪的司法優(yōu)化，才能使得這類犯罪得以真正公平公正地處理。

（本文完）

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟犯罪、稅務(wù)犯罪辯護，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護經(jīng)驗，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴（無罪）、無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)彙⒉慌度”：驅(qū)彽碾A段性成果。為更好地實現(xiàn)刑事辯護專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。