作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師

陸梓涵 廣東金橋百信律師事務(wù)所律師助理

【摘要】先行行為構(gòu)成犯罪的，行為人若不履行作為義務(wù)導(dǎo)致危害擴(kuò)大，應(yīng)單獨評價不作為，認(rèn)定構(gòu)成不作為犯罪，除非“刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯，或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死與故意傷害致人死亡為例，展開該適用規(guī)則的有關(guān)討論。

刑法學(xué)理論認(rèn)為，明知其先行行為可能引發(fā)嚴(yán)重危害后果，能采取而不采取積極有效措施予以防止，其行為系不作為犯罪。。

主流觀點認(rèn)為，所謂“作為義務(wù)”，往往來源于四個方面，分別是法律法規(guī)規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求、法律行為以及先前行為的引發(fā)。而在此之中，“先前行為引發(fā)作為義務(wù)”的情形相當(dāng)常見，也容易引發(fā)爭議。

比如：當(dāng) 先前行為是犯罪行為時，是否會產(chǎn)生避免危害后果發(fā)生等作為義務(wù)？

問題研究的現(xiàn)實意義

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“不作為犯罪”的定義并未在《刑法》中明晰，對它的討論更多停留于學(xué)術(shù)領(lǐng)域，當(dāng)我們探討不作為犯罪的適用規(guī)則時，很容易被質(zhì)疑：研究它的現(xiàn)實意義何在？

這種質(zhì)疑不難理解，畢竟， 如果研究某一法學(xué)問題不能為現(xiàn)實法律活動提供指導(dǎo)參考，便沒有現(xiàn)實意義，容易走入歧途。

討論“先前犯罪行為能否引發(fā)作為義務(wù)”并非沒有實踐意義。為方便理解，我們可設(shè)想以下兩個案例情景：

1.行為人駕駛車輛違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生車禍造成一人重傷，假設(shè)現(xiàn)場狀況已達(dá)到交通肇事罪的刑事標(biāo)準(zhǔn)，行為人明知肇事仍逃逸，最終導(dǎo)致傷者未得到及時醫(yī)治而死亡。

2.行為人毆打被害人致其重傷，在被害人重傷昏迷狀態(tài)下離開現(xiàn)場或置之不理，傷者未得到及時醫(yī)治最終死亡。

如果先前的犯罪行為能產(chǎn)生作為義務(wù)，那么情形一、二中的行為人很可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。 依審判慣例，故意殺人導(dǎo)致一名被害人死亡的，一般在無期徒刑到死緩之間作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意傷害（致死）更多在有期徒刑的范疇內(nèi)量刑。

無期徒刑和有期徒刑之間距離有多大？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律的補充規(guī)定》第三條規(guī)定，“ 被判處無期徒刑，符合減刑條件的，執(zhí)行四年以上方可減刑。確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)的，可以減為二十三年有期徒刑”，單個罪名有期徒刑的最高刑期為十五年，也就是說，無期徒刑和有期徒刑之間，間隔十年甚至超過十年的差距。

因此，研究“先前犯罪行為能否引發(fā)作為義務(wù)”這一問題對辦理刑事案件具有深厚意義， 值得實務(wù)界關(guān)注。

以交通肇事案為例

2

假設(shè)有一宗交通肇事案：行為人駕駛機(jī)動車將一名被害人撞至重傷（且已經(jīng)達(dá)到交通肇事罪追訴標(biāo)準(zhǔn)），行為人下車查看被害人傷情后，為逃避法律責(zé)任，駕車逃逸離去，被害人因未得到及時救治，最終在案發(fā)現(xiàn)場因重傷不治離世。

這樣的案情設(shè)定是為了排除兩種情況：一是被害人撞至重傷，已經(jīng)沒有搶救的可能，無論是否送醫(yī)救治都會在短時間內(nèi)死亡，二是被害人送醫(yī)過程中因為介入因素耽誤醫(yī)治，最終導(dǎo)致身亡——相當(dāng)于說，肇事逃逸與被害人死亡之間因果關(guān)系的相當(dāng)性、唯一性得到確定，就是因為肇事逃逸導(dǎo)致被害人未及時就醫(yī)而死。

這種情況該如何定罪呢？

一種觀點認(rèn)為，行為人構(gòu)成不作為犯罪，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處。持該觀點者認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規(guī)定，“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即停車，保護(hù)現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機(jī)關(guān)交通管理部門”，由此可見，交通事故發(fā)生后，車輛駕駛?cè)藢哂芯戎x務(wù)，這一義務(wù)是規(guī)定于法律之中，屬于法定救助義務(wù)，若不履行導(dǎo)致危害結(jié)果，構(gòu)成不作為犯罪，若先前行為構(gòu)成犯罪，不作為侵犯新的法益亦構(gòu)成犯罪，可數(shù)罪并罰。

另一種觀點認(rèn)為，行為人應(yīng)以交通肇事罪（致死）論處，即依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定定罪處罰。畢竟《刑法》第一百三十三條明確載有“因逃逸致人死亡”的情形，直接適用即可，不需要再引入不作為犯罪的評價體系。

筆者認(rèn)為，兩者的分歧直擊不作為犯罪現(xiàn)狀的爭議 ——以交通肇事罪為例，《交通安全法》明確規(guī)定了救助義務(wù)，而案件中，逃逸行為反映行為人未依法履行救助義務(wù)，其不作為與被害人死亡具有因果關(guān)系，依照刑法理論評價為不作為犯罪是沒有問題的，但由于《刑法》已明確將“逃逸致死”規(guī)定為加重情節(jié)，便應(yīng)優(yōu)先適用刑法規(guī)定，而非采用不作為犯罪評價體系裁判。

事實上，最高人民法院在制定《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》時，也采納后一觀點并制定規(guī)范。該《解釋》 第五條規(guī)定，“‘因逃逸致人死亡’是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，結(jié)合交通肇事罪法條規(guī)定“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”可見，本案構(gòu)成交通肇事罪的法定加重情節(jié)。

此外，《解釋》第六條又規(guī)定，“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰”。

“逃逸致死”和“隱匿致死”兩種行為對比，背后含義不言而喻：除非行為人在交通肇事后“將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或遺棄”并因此導(dǎo)致死亡，否則應(yīng)當(dāng)以交通肇事（逃逸致死）論處。

基于此，我們可以初步摸索出一個關(guān)于不作為犯罪的適用規(guī)則：

先行行為構(gòu)成犯罪的，行為人若不履行作為義務(wù)導(dǎo)致危害擴(kuò)大，應(yīng)單獨評價不作為，認(rèn)定構(gòu)成不作為犯罪，除非“刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯，或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果成立重罪”。

司法實踐中，這一規(guī)則在司法實踐中得到印證。譬如湖南省長沙市中級人民法院審理的（2016）湘01刑終770號楊振興故意傷害案，公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊振興忽視行車安全，駕車行駛過程中將駕駛無牌電動車同向行駛的被害人撞倒至道路中間。事發(fā)后，被告人倒車回到事發(fā)路段，下車查看，發(fā)現(xiàn)被害人躺在機(jī)動車道內(nèi)因受傷而無法動彈。為逃避自身責(zé)任，被告人不顧被害人可能被后續(xù)過往車輛碾壓致死的危險情況的發(fā)生，自行調(diào)轉(zhuǎn)車頭駕車逃逸，將被害人遺留在該機(jī)動車道內(nèi)且未采取任何保護(hù)措施。被害人被途經(jīng)該處的一輛汽車碾壓后身亡。

一審法院認(rèn)為，被告人在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究，明知不履行先行行為產(chǎn)生的法定義務(wù)可能導(dǎo)致被害人死亡的 危害結(jié)果，仍對該危害結(jié)果的發(fā)生放任不顧，最終導(dǎo)致被害人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，判處有期徒刑十年。

而二審法院長沙中院認(rèn)為，上訴人在撞傷被害人后，并沒有將被害人帶離事故現(xiàn)場進(jìn)行隱匿或者遺棄，上訴人見被害人受傷為逃避法律追究而逃逸，致被害人被后續(xù)車輛碾壓致死，應(yīng)當(dāng)評價為交通肇事逃逸致人死亡，而非故意殺人，一審判決將上訴人的行為認(rèn)定為故意殺人罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正，最終判處上訴人犯交通肇事罪，判處有期徒刑六年。

該案二審法院糾正一審法院裁判結(jié)果，除體現(xiàn)“當(dāng)刑法就特定罪名規(guī)定了結(jié)果加重犯時，不單獨評價不作為行為”這一裁判規(guī)則外，也體現(xiàn)了刑法理論未能完全順利轉(zhuǎn)化為司法實踐的指導(dǎo)的矛盾。

以故意傷害致人死亡為例

3

刑法的特別規(guī)定阻卻不作為犯罪評價體系的適用，也出現(xiàn)在故意傷害（致死）罪的規(guī)定中。

假設(shè)有一宗故意傷害案：行為人因瑣事毆打被害人致重傷，施暴之后直接離開現(xiàn)場，未對被害人施救，最終導(dǎo)致被害人重傷不治身亡。

《刑法》對故意傷害致人死亡作為故意傷害罪的加重情節(jié)，依前文得出的不作為犯適用規(guī)則，本案的定性有了結(jié)論：除非檢方有證據(jù)證明行為人施暴是為了侵害生命權(quán)(大白話就是直取性命)，否則該案應(yīng)當(dāng)以故意傷害(致死)定罪，而非不作為的故意殺人罪。

這一案情在實踐中并不少見。譬如舒蘭市人民法院審理的（2015）舒刑初字第144號李春山故意傷害案，被告人在同被害人喝酒過程中，與被害人發(fā)生口角后，被告人用拳頭擊打被害人頭面部兩拳，將其擊倒，仰面后腦磕在地面，致使被害人后腦出血、昏迷，次日經(jīng)搶救無效死亡。

有觀點稱，該案中被告人因其實施毆打的先行行為對被害人負(fù)有救助義務(wù)，而其主觀上明知不履行救助義務(wù)可能發(fā)生他人死亡的危害結(jié)果，其有能力履行救助義務(wù)而不及時救助致被害人死亡，構(gòu)成不作為的故意殺人，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪追究被告人的刑事責(zé)任。

審理法院最終并未采納該觀點，并在判決說理部分作出了駁斥：

……首先，犯罪行為能否成為不作為犯罪的先行行為，應(yīng)具體分析，當(dāng)刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯，或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果成立重罪時，由于可以將加重結(jié)果評價在相應(yīng)的結(jié)果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。故意傷害罪中，刑法規(guī)定了結(jié)果加重犯，其中故意傷害致死系其一；其次，本案中被告人用拳頭打被害人頭面部兩下，行為有節(jié)制，且被告人對死亡的后果缺乏明知的認(rèn)識因素，不構(gòu)成間接故意，系疏忽大意的過失，符合故意傷害致死的構(gòu)成要件，故代理人的此項代理意見不予支持。

——李春山故意傷害案判決書

由說理可見，法院在考量是否適用不作為犯罪時，優(yōu)先以現(xiàn)行刑法規(guī)定為依據(jù)，如果刑法已規(guī)定某一罪名的結(jié)果加重犯，則認(rèn)定構(gòu)成該罪的結(jié)果加重犯。

當(dāng)然，法院也在說理部分留了一個口子：如果有證據(jù)證明行為人的主觀目的就是為了實施更重犯罪，而所謂先前犯罪行為只是實施更重犯罪過程中必然產(chǎn)生的法益侵害，那么應(yīng)當(dāng)以重罪定罪。如果有證據(jù)證明行為人對被害人實施的暴力行為以侵害被害人生命法益為目的，則應(yīng)定性為故意殺人罪而非故意傷害（致死）罪。

比如，在湛江市中院審理的（ 2016）粵08刑初102號蔡清珍故意殺人案，行為人同樣是對被害人施暴后逃離現(xiàn)場，但法院最終卻定性為故意殺人罪，主要理由是，行為人持磚頭施暴，且行為手段暴力性強，攻擊部位為要害部位，且逃離行為體現(xiàn)了行為人對被害人死亡結(jié)果漠不關(guān)心的心態(tài)。

第一，被告人三次持磚頭對被害人實施了毆打行為。第二，被告人作為成年人，對用磚頭砸打人的頭面部會致人死亡有認(rèn)知，況且被害人是一名74歲的老年婦女。在被害人無法與被告人對抗的情形下，被告人仍用磚頭持續(xù)、多次砸打被害人身體的要害部位頭面部，可見被告人對被害人生死不顧，放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃離現(xiàn)場，表明其對被害人的生死抱著漠不關(guān)心的心態(tài)。綜上，被告人主觀上雖然沒有追求被害人死亡的直接故意，但對其暴力行為可能會造成被害人死亡結(jié)果的發(fā)生持置之不理或放任的故意，客觀上因其暴力行為造成了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。

——蔡清珍故意殺人案判決書

由此可見，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠證明行為人具有相對明顯的殺人主觀故意，則宜以故意殺人罪論處，而不再定性為故意傷害（致死），落實到具體辦案中，應(yīng)當(dāng)注意，判斷先前犯罪行為是否引發(fā)作為義務(wù)，還需要分辨先前犯罪是否是實施更重犯罪過程中必然產(chǎn)生的法益侵害，再依據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)范優(yōu)先適用，在不具有刑法明確規(guī)定的情況下，才采用不作為犯罪體系評價。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務(wù)部副秘書長，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師，曾在華南農(nóng)業(yè)大學(xué)、廣東技術(shù)師范大學(xué)、韶關(guān)學(xué)院、廣州新華學(xué)院等多家高校舉辦法律講座。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、性犯罪辯護(hù)，曾在經(jīng)辦的多個案件中取得不起訴無強制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。

陸梓涵

廣東金橋百信律師事務(wù)所 律師助理

本科就讀于西南政法大學(xué)，廣東金橋百信律師事務(wù)所申請律師執(zhí)業(yè)實習(xí)人員，曾在某沿海地級市中級人民法院刑庭、市第一人民法院立案庭實習(xí)，曾參與多宗信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件（如網(wǎng)絡(luò)游戲詐騙案、傳播虛假信息尋釁滋事案等）及暴力犯罪（故意殺人案、強奸案等）的辦理。