作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師

最近接觸到的幾個(gè)案件，家屬找我時(shí)，都是拿著逮捕通知書來的。他們的疑問和訴求都非常一致：“葉律師，我家人已經(jīng)被批捕了，他還有取保候?qū)彽臋C(jī)會嗎？”

現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)嫌疑人家屬對“批準(zhǔn)逮捕”這件事情并沒有一個(gè)相對全面、客觀的認(rèn)知，以至于常常陷于過于樂觀或過于悲觀的兩極情緒——無論是過于樂觀還是過于悲觀，對于案件走向的預(yù)判，都是沒有任何幫助的。

為了能夠更好地向大家闡明“批準(zhǔn)逮捕”意味著什么，我決定寫這篇文章，從證據(jù)采集、訴訟程序、羈押措施、審查起訴結(jié)果四個(gè)方面，與大家詳細(xì)談?wù)勎以诮?jīng)辦這么多刑事案件后，對審查逮捕和批準(zhǔn)逮捕的一些理解和解讀。

01

從證據(jù)角度來說，

批準(zhǔn)逮捕意味著不利旁證的存在。

從證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來說，審查起訴和審查逮捕有較大的區(qū)別：審查起訴往往要求現(xiàn)有證據(jù)“確實(shí)充分”“足以排除合理懷疑”，具體表現(xiàn)在“證據(jù)形成閉環(huán)、相互印證”，以及現(xiàn)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)符合指控罪名的構(gòu)成要件。 然而，審查逮捕因給公安機(jī)關(guān)預(yù)留的時(shí)間相對較短（最多30日），導(dǎo)致其證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)沒有辦法與審查起訴看齊，因此，檢察官們更加關(guān)注的是“有無犯罪嫌疑”及“不予羈押是否將會造成串供、毀滅證據(jù)、危害公共安全等社會危險(xiǎn)”。

以辦理過的案件為素材，我總結(jié)了審查逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)主要有以下：1.現(xiàn)有證據(jù)能否證明案件事實(shí)的大致輪廓；2.有明確的爭議焦點(diǎn)，且公安機(jī)關(guān)搜集到能夠證明有罪的旁證或者線索；3.證明有多個(gè)犯罪嫌疑人參與或涉及本案，等等。其中，從證據(jù)采集角度而言， 檢察院對犯罪嫌疑人作出批準(zhǔn)逮捕的決定，必然意味著現(xiàn)有證據(jù)中，存在對嫌疑人極度不利的旁證（或線索）。

比如，在強(qiáng)奸案中，批準(zhǔn)逮捕必然意味著： 1.被害人作出對嫌疑人的不利陳述，而且核心在于利用了暴力、脅迫或者其他手段；2.具有客觀證據(jù)證明行為和手段的存在，比如被害人體內(nèi)提取出精斑，比如被害人身上發(fā)現(xiàn)傷痕，比如起獲裝有迷暈藥物的玻璃瓶；3.嫌疑人與被害人有出入案發(fā)現(xiàn)場的記錄（如酒店電梯、走廊監(jiān)控錄像、登記入住的記錄等）；4.嫌疑人已滿刑事責(zé)任年齡，且與被害人之間不存在阻卻追責(zé)的關(guān)系等等。

當(dāng)然，由于“捕訴一體”、錯捕承擔(dān)國家賠償責(zé)任的緣故，導(dǎo)致當(dāng)前批捕案大多數(shù)會提起公訴。因此，現(xiàn)今審查逮捕和審查起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)似乎又有趨同之勢。

筆者與同事交流過程討論時(shí)形成的結(jié)論是：雖然批準(zhǔn)逮捕的案件作存疑不訴或法定不訴的可能性極低，但仍不能認(rèn)為審查逮捕和審查起訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)相似，原因在于，審查逮捕更加關(guān)注于犯罪嫌疑與社會危險(xiǎn)性的評估，即在不考慮或較少考慮法律適用的情況下，確認(rèn)羈押的必要性，而審查起訴則會更加關(guān)注具體罪名的適用，即現(xiàn)有證據(jù)所證明的犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)以何種罪名追訴更為合適，因此兩者的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及審查關(guān)注重點(diǎn)仍然有較大區(qū)別。

當(dāng)前，審查逮捕對后期審查起訴的影響仍然不可忽視，儼然有“小審判”的效果。這種現(xiàn)象在以“相互配合、相互制約”為主流觀點(diǎn)的當(dāng)下飽受詬病，在未來會不會有所改善，尚不好說。

02

從訴訟程序而言，

批準(zhǔn)逮捕意味著追訴審查已無回旋余地。

檢察院對犯罪嫌疑人作出批準(zhǔn)逮捕的決定后，偵查機(jī)關(guān)的偵查羈押期限是多久呢？對于這個(gè)問題，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百五十六至一百五十九條作出了明確的規(guī)定，具體為：

1. 一般情況下，批準(zhǔn)逮捕后的偵查羈押期限不超過兩個(gè)月，經(jīng)過上一級檢察院批準(zhǔn)可以延長一個(gè)月（《刑訴法》第一百五十六條）；

2. 交通不便偏遠(yuǎn)地區(qū)的重大刑案、重大犯罪集團(tuán)犯罪案件、流竄作案重大案件、取證困難的重大案件經(jīng)過省級人民檢察院批準(zhǔn)可以延期兩個(gè)月；（《刑訴法》第一百五十八條）

3. 在以上基礎(chǔ)上，如果嫌疑人可能判處十年以上有期徒刑的，且已經(jīng)經(jīng)過省級人民檢察院批準(zhǔn)延期兩個(gè)月的，可以再經(jīng)由省級人民檢察院批準(zhǔn)再延長兩個(gè)月。（《刑訴法》第一百五十九條）

4. 因特殊原因，較長時(shí)間不宜交付審判的重大案件，由最高檢報(bào)請全國人大常委會批準(zhǔn)可以延期審理。（《刑訴法》第一百五十七條）

當(dāng)然，大多數(shù)案件大多止步于“基礎(chǔ)配置”，即批準(zhǔn)逮捕后偵查羈押期限為兩個(gè)月，極個(gè)別案件會根據(jù)案件情況，依法延長羈押期限，羈押期限延長時(shí)間越長，審查批準(zhǔn)的檢察機(jī)關(guān)層級越高。

相對于批準(zhǔn)逮捕，不批準(zhǔn)逮捕的回旋余地便更高?！缎淌略V訟法》第九十一條第三款規(guī)定，對于不批準(zhǔn)逮捕的刑事案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即釋放犯罪嫌疑人，并根據(jù)是否需要繼續(xù)偵查，可作出取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住決定。

現(xiàn)實(shí)中，許多公安機(jī)關(guān)在收到不批捕決定后，要么直接釋放不作取保候?qū)?，要么作取保候?qū)?，等?2個(gè)月的期限一過，再作解除取保候?qū)彽臎Q定，實(shí)現(xiàn)案件的“簡單化處理”（我們行內(nèi)也稱“冷處理”），而這十二個(gè)月，便是刑事案件處理的最佳回旋期。

然而，對于批準(zhǔn)逮捕而言，這種“追訴回旋空間”幾乎不存在。原因在于，案件一旦批準(zhǔn)逮捕，相當(dāng)于經(jīng)檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的犯罪嫌疑及社會危險(xiǎn)性進(jìn)行了確認(rèn)，如果要對其變更強(qiáng)制措施，現(xiàn)實(shí)中要經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的雙重認(rèn)可，難度非常高。此外，批準(zhǔn)逮捕后每一環(huán)節(jié)的時(shí)限都非常短，多以一、二個(gè)月為限，延期審查非常嚴(yán)格，因此“以時(shí)間換空間”的戰(zhàn)術(shù)無法成效，最終導(dǎo)致“回旋余地”非常小，案件將會在相對固定的時(shí)間內(nèi)移送到檢察院審查起訴。

簡而言之，批準(zhǔn)逮捕意味著刑事訴訟程序的遞進(jìn)速度將會加快，使得留給犯罪嫌疑人和辯護(hù)人搜集證據(jù)、發(fā)表意見、爭取諒解及從寬處理的空間進(jìn)

03

從羈押措施而言，

批準(zhǔn)逮捕意味著羈押期限被大幅延長。

關(guān)于“批準(zhǔn)逮捕后，嫌疑人是否還能被取保候?qū)彙币粏栴}，我在文章《》中有詳細(xì)提及。在該文章中，我提出了我的觀點(diǎn)：批準(zhǔn)逮捕后，取保候?qū)彽母怕屎艿?，原因有四點(diǎn)：1.批準(zhǔn)逮捕本質(zhì)上是檢察院對羈押的認(rèn)可和背書；2.批準(zhǔn)逮捕后的偵查期本質(zhì)上屬于偵查階段；3.批準(zhǔn)逮捕后，國家賠償義務(wù)轉(zhuǎn)移，公安機(jī)關(guān)缺乏主動審查羈押必要性的動力；4.羈押必要性審查制度尚未健全，刑事執(zhí)行檢察部門未發(fā)揮作用。

這篇文章發(fā)表于2022年11月24日，那么，兩年后的今日，情況是否有所好轉(zhuǎn)呢？可以說有一定好轉(zhuǎn)，但不多：一方面來說，審查逮捕作為檢察院審查嫌疑人犯罪嫌疑及社會危害性的本質(zhì)尚未改變，由此作出的批準(zhǔn)逮捕決定，本質(zhì)上仍然是一種司法認(rèn)可；另一方面而言，公安機(jī)關(guān)在偵查期間主動審查羈押必要性缺乏法律依據(jù)和具體實(shí)施細(xì)則，使得辦案民警沒有動力主動對是否取保作出審查。

當(dāng)然，馬克思主義哲學(xué)告訴我們，看待問題，要用客觀、全面、發(fā)展的眼光去看待，對于審查逮捕及批準(zhǔn)逮捕后的偵查活動，既要看到保守的一面，也要看到進(jìn)步的一面，既要看到現(xiàn)在，也要看到未來。為進(jìn)一步加強(qiáng)對犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后羈押必要性的審查、評估工作，規(guī)范羈押強(qiáng)制措施適用，依法保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益2023年11月30日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《人民檢察院、公安機(jī)關(guān)羈押必要性審查、評估工作規(guī)定》，該規(guī)定對羈押必要性審查制度作出了一定調(diào)整，其中，最為顯著的是審查主體的調(diào)整：檢察院進(jìn)行羈押必要性審查的部門從刑事執(zhí)行檢察部門轉(zhuǎn)為捕訴部門，公安機(jī)關(guān)由辦案部門負(fù)責(zé)，法制部門統(tǒng)一審核，這一轉(zhuǎn)變更加符合當(dāng)前刑事案件的辦案生態(tài)。

目前，批準(zhǔn)逮捕后的偵查期間，無論是檢察院還是公安機(jī)關(guān)，經(jīng)羈押必要性審查作出取保候?qū)彌Q定的仍然是少數(shù)，其核心原因還是在于批準(zhǔn)逮捕本身是對犯罪嫌疑和社會危險(xiǎn)性的一種確認(rèn)，這種確認(rèn)本身對取保候?qū)徦淼摹暗拖右伞薄暗蜕鐣：π浴笔且环N否定。在未來這種現(xiàn)象是否有所調(diào)整，取決于刑事訴訟對審查逮捕這一環(huán)節(jié)的定位。

04

從審查起訴結(jié)果而言，

批準(zhǔn)逮捕意味著存疑不訴的可能性降低

《中華人民共和國國家賠償法》第二十一條第三款規(guī)定“對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”，由此可見，檢察院作出批準(zhǔn)逮捕決定后，由本機(jī)關(guān)作出不起訴將會導(dǎo)致批捕決定機(jī)關(guān)承擔(dān)國家賠償責(zé)任，而大多數(shù)案件中批捕機(jī)關(guān)和審查起訴機(jī)關(guān)又為同一檢察院，因此批準(zhǔn)逮捕的案件大概率會被提起公訴——即便存在證據(jù)瑕疵（甚至是缺陷），這便是被業(yè)內(nèi)所詬病的“將錯就錯”現(xiàn)象。

當(dāng)然，檢察院經(jīng)過審查，認(rèn)為原批準(zhǔn)逮捕的案件不具有可訴性，仍有機(jī)會既不提起公訴，也避免國家賠償責(zé)任，常見的做法，便是與公安機(jī)關(guān)作出溝通，批準(zhǔn)移送審查起訴的公安機(jī)關(guān)對該案撤回移送——這種做法導(dǎo)致的后果是，撤回移送的案件往往處于一種非常尷尬的境地，即除非有外力介入，否則可一直公安機(jī)關(guān)可以一直掛案處理，既沒有撤案，也不補(bǔ)充偵查，也不移送審查起訴。

當(dāng)然，隨著公安系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督檢查越加嚴(yán)格，這種“掛案”的做法也逐漸在減少中。

05

結(jié)尾

刑事訴訟程序的許多環(huán)節(jié)，實(shí)際上都可以代替婚戀的環(huán)節(jié)，方便理解。譬如我在《》一文中，把認(rèn)罪認(rèn)罰刑期協(xié)商比作男方女方彩禮數(shù)額協(xié)商，被許多朋友稱贊通俗易懂。

而從宏觀來講，刑事訴訟程序本身就如同一場感情：刑事拘留正如同確定關(guān)系，而經(jīng)過一定的周期（拘留后的37天），就必然要審查是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)入下一個(gè)環(huán)節(jié)，即“談婚論嫁”，若審查無誤，確定人品可靠及經(jīng)濟(jì)實(shí)力具備（犯罪嫌疑及社會危險(xiǎn)性確認(rèn)），則可進(jìn)行訂婚的程序（批準(zhǔn)逮捕）。訂婚后，如無情感顯著減弱（犯罪情節(jié)顯著輕微）和劈腿、吸毒、賭博（證據(jù)不足或存在法定不起訴情節(jié)），則必然會在一定周期內(nèi)走向結(jié)婚（提起公訴）。

“適不適合成為人生伴侶”的問題，其實(shí)就像是檢察院審查逮捕的程序：你要么批準(zhǔn)逮捕，讓刑事訴訟程序往下走，要么只能放人，解除或變更強(qiáng)制措施，沒有第三個(gè)選項(xiàng)，不然就是違規(guī)采取強(qiáng)制措施，要背負(fù)國家賠償責(zé)任。

以上，是我對“批準(zhǔn)逮捕”這一環(huán)節(jié)的理解，歡迎嫌疑人及家屬、同行朋友及法律愛好者們多多交流！

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。