來(lái)源 | 法學(xué)悅讀匯館

作者 | 桑本謙，中國(guó)海洋大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)

應(yīng)對(duì)常規(guī)案件，從“理性人思維”到“法律人思維”是一個(gè)進(jìn)化。應(yīng)對(duì)疑難案件則相反，由“法律人思維”回歸到“理性人思維”才是進(jìn)化。法律教義學(xué)無(wú)力揭示法律背后的邏輯，更無(wú)力與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)競(jìng)爭(zhēng)疑難案件的指導(dǎo)權(quán)。因?yàn)榉山塘x學(xué)面對(duì)疑難案件是防御性的。在新要件、新概念、新教義、新措辭出現(xiàn)之前，無(wú)分析工具可用。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)卻能在疑難案件面前始終保持進(jìn)攻態(tài)勢(shì)，用簡(jiǎn)單的分析工具一以貫之，以不變應(yīng)萬(wàn)變，從容不迫地應(yīng)對(duì)法律難題，清除法律神秘，破解法律教義學(xué)上的“概念黑箱”。下述整理匯覽了來(lái)自桑本謙老師針對(duì)十個(gè)疑案裁判所作的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)原則的展析——議題關(guān)乎法律術(shù)語(yǔ)究竟是解釋?zhuān)€是托詞？“理性人”如何解釋糾紛？法律教義學(xué)的側(cè)重點(diǎn)事公平，還是效率？“法律人思維”的優(yōu)勢(shì)何在？“教義”從何而生？法理學(xué)如何講道理？如何透過(guò)疑案裁判再現(xiàn)技術(shù)和邏輯……等等。

“疑案”是指證明窮盡之后事實(shí)依然不清楚的案件，因此不同于法理學(xué)上經(jīng)常討論的“疑難案件”，兩者分別對(duì)應(yīng)于古人所說(shuō)的“事之疑”和“理之疑”。最讓法官頭疼的是疑案，而非疑難案件。當(dāng)雙方各執(zhí)一詞卻都沒(méi)有足夠證據(jù)支持自己的主張時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)疑案，但法官不能以此為由拒絕裁判。疑案裁判是經(jīng)典的司法難題，堪稱(chēng)“司法之癌”，它不僅考驗(yàn)司法者的智慧，而且考驗(yàn)司法政策的嚴(yán)肅性。疑案的裁判技術(shù)可以標(biāo)志一個(gè)國(guó)家或一個(gè)時(shí)代的司法水平。

神明裁判或武力決斗都曾是古老的疑案裁判技術(shù)。早期的疑案裁判還會(huì)訴諸預(yù)設(shè)的實(shí)體性原則（如明代官員海瑞總結(jié)的司法經(jīng)驗(yàn)，蘇力將其抽象為“海瑞定理”，隨后我又做了延伸討論）?，F(xiàn)代司法者處理疑案的依據(jù)是一系列證據(jù)法規(guī)則，尤其是舉證責(zé)任分配。但很少有人意識(shí)到，這些看似完全不同的司法技術(shù)其實(shí)分享驚人相似的底層邏輯。

現(xiàn)代證據(jù)法規(guī)定了舉證責(zé)任裁判的基本原則：如果直到做出判決，爭(zhēng)議事實(shí)依然真?zhèn)尾幻?，那么承?dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人就要承擔(dān)敗訴的后果，同時(shí)承擔(dān)實(shí)體意義上的錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)（請(qǐng)注意不是敗訴風(fēng)險(xiǎn)，而是錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)，很多訴訟法學(xué)教科書(shū)都搞錯(cuò)了）。疑案裁判本質(zhì)上是一種錯(cuò)判風(fēng)險(xiǎn)的分配。通過(guò)合理的風(fēng)險(xiǎn)分配，法律決策者可以控制錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)，減少疑案的數(shù)量，乃至從源頭上減少糾紛的數(shù)量。

因而，疑案裁判的精神取向以及與之相應(yīng)的司法政策，一定是“向前看”的——面向未來(lái)。只要判決遵循證據(jù)法規(guī)則，即使事后看裁判結(jié)果是錯(cuò)的，裁判本身也是正確的；相反，只要判決違反了證據(jù)法規(guī)則，即使事后看裁判結(jié)果是對(duì)的，裁判本身也是錯(cuò)誤的?！芭碛畎浮碧峁┝艘粋€(gè)很好的樣板，盡管事后看法官認(rèn)定事實(shí)正確，但裁判本身卻因違反證據(jù)法規(guī)則而錯(cuò)失了“向前看”的司法立場(chǎng)。在疑案裁判中，重要的不是事實(shí)，而是認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)?！昂蠊哂谡嫦唷保蠊貌攀钦娴暮?，其實(shí)所有裁判都是如此。

01

「法律人思維」是怎樣形成的

?下述案例擇摘自桑本謙老師在2023年“第二屆法教義學(xué)與社科法學(xué)的對(duì)話”學(xué)術(shù)討論會(huì)所作綜述，原文題為《“法律人思維”是怎樣形成的：一個(gè)生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)的視角》。擇摘未盡完整處，敬請(qǐng)以桑老師的原文為準(zhǔn)（下同）。

案例1：A訴B人身?yè)p害賠償案——“法律上的因果關(guān)系”如何界定？

B打通A的手機(jī)，而A正在駕車(chē)，因?yàn)榻勇?tīng)B的電話，A不幸出了車(chē)禍（偏離道路后撞到一棵樹(shù)上）。假定車(chē)禍沒(méi)有涉及其他肇事方。A將B訴至法院，要求B賠償A的事故損失。請(qǐng)問(wèn)，法院是否應(yīng)該支持A的訴訟請(qǐng)求？

釋解：稍有法律常識(shí)的人都知道答案是“不”。對(duì)此，法律教義學(xué)可以提供兩條讓多數(shù)法律人都滿意的解釋?zhuān)?/p>

• （1）B的行為和事故后果之間沒(méi)有“法律上的因果關(guān)系”；

• （2）B的行為沒(méi)有“過(guò)錯(cuò)”。

但下述的分析將會(huì)表明，這兩條法律教義學(xué)的解釋非但沒(méi)有提供任何實(shí)質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且在邏輯上都屬于循環(huán)往復(fù)的語(yǔ)言游戲。

• “法律上的因果關(guān)系”如何界定？

• 事實(shí)上的因果關(guān)系在何種條件下才會(huì)被確認(rèn)為“法律上的”？

追問(wèn)至此，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，皮球又被踢回來(lái)了?！胺缮系囊蚬P(guān)系”不能作為賠償?shù)睦碚撘罁?jù)，如果硬是拿它來(lái)做依據(jù)，就要被迫尋找另外的依據(jù)。問(wèn)題沒(méi)有獲得解釋?zhuān)皇潜惶氯?，甚至被掩蓋了。其實(shí)，“法律上的因果關(guān)系”（及“過(guò)錯(cuò)”），只是法律教義學(xué)上的慣用托辭。沒(méi)錯(cuò)，我說(shuō)的是“托辭”，而不是“措辭”。

法律教義學(xué)上的“過(guò)失”被界定為：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到但卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到輕信能夠避免”（從中分解出“疏忽大意的過(guò)失”和“過(guò)于自信的過(guò)失”）。然而，這個(gè)幾乎每個(gè)法律人都能熟練背誦的過(guò)失定義，卻沒(méi)有提供任何可觀察的操作標(biāo)準(zhǔn)：

• “應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？

• 如何判斷當(dāng)事人“沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到”或者“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到”？

• 憑什么說(shuō)當(dāng)事人“疏忽大意”或“過(guò)于自信”？

• “合理注意”和“合理自信”的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

提出這些問(wèn)題不是故意找茬，因?yàn)檫@些“茬”就在那兒，只是人們一直熟視無(wú)睹。這個(gè)定義只是解釋了“過(guò)失”的語(yǔ)義，但解詞畢竟不是定義。這個(gè)定義的失敗之處就在于，它只是描述了“過(guò)失”的主管心理狀態(tài)，但一個(gè)人的心智是無(wú)法觀察的。定義過(guò)失，如同定義法律上任何其他描述主管心理狀態(tài)的概念一樣，只能訴諸于可觀察的行為，而不能著眼于描述不可觀察的心智。

就本案例而言，法律教義學(xué)提供的兩條解釋都經(jīng)不起推敲。無(wú)論是“沒(méi)有過(guò)失”，還是“不存在法律上的因果關(guān)系”，都是將判決事后正當(dāng)化的托詞，它們無(wú)力解釋法官判決案件的真實(shí)思維過(guò)程。諸如此類(lèi)的托詞，在法律教義學(xué)中隨處可見(jiàn)。

在無(wú)法可依的條件下，面對(duì)本案例中A的訴訟請(qǐng)求，法官只能在兩種選擇之間權(quán)衡利弊——或支持，或駁回。為此，法官需要研究構(gòu)成案件事實(shí)的各種經(jīng)驗(yàn)要素，尤其需要評(píng)估雙方當(dāng)事人避免事故的成本。一般說(shuō)來(lái)，A避免事故的成本很低，他可以選擇不接聽(tīng)電話，或者干脆在駕車(chē)時(shí)關(guān)機(jī)。但B避免事故的成本卻十分高昂，在打電話之前要搞清楚對(duì)方是否正在駕車(chē)，可不是一件容易的事情。道理再簡(jiǎn)單不過(guò)了，將事故責(zé)任強(qiáng)加于能以較低成本避免事故的一方當(dāng)事人（A），既有助于降低避免事故的成本，也有助于減少未來(lái)的事故。

案例2：X與Y贈(zèng)與合同糾紛案——贈(zèng)與人有無(wú)撤銷(xiāo)贈(zèng)與承諾的權(quán)利？

：X答應(yīng)兩個(gè)月后贈(zèng)送給Y一條牧羊犬，事后卻反悔了；Y不幸地相信了X的承諾，并因此失去了一次低價(jià)購(gòu)買(mǎi)同種牧羊犬的機(jī)會(huì)。Y將X訴至法院，要求X賠償違約損失。請(qǐng)問(wèn)，法院是否應(yīng)該支持Y的請(qǐng)求？

釋解：《民法典》第六百五十八條第一款關(guān)于贈(zèng)與合同有明確規(guī)定：“贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與”。相對(duì)于“承諾必須遵守”的一般合同法原則，贈(zèng)與合同中的撤銷(xiāo)權(quán)算是個(gè)例外情形。但是，為什么法律區(qū)別對(duì)待贈(zèng)與承諾和交易性承諾？法律教義學(xué)家的解釋是：根據(jù)“權(quán)利義務(wù)相一致原則”，由于贈(zèng)與人承擔(dān)的義務(wù)是單向的，所以要賦予其撤銷(xiāo)權(quán)以允許其反悔，否則對(duì)贈(zèng)與人未免過(guò)分苛刻，并因此有失公平。

然而上述解釋很快就會(huì)遇到麻煩。假定X答應(yīng)贈(zèng)送Y牧羊犬的事情發(fā)生了一點(diǎn)變化，X和Y簽訂了一份書(shū)面贈(zèng)與合同并且做了公證。此時(shí)，如果Y起訴X，他就會(huì)打贏官司，法院會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行X的承諾。根據(jù)《民法典》關(guān)于贈(zèng)與合同的相關(guān)規(guī)定，一旦贈(zèng)與合同經(jīng)過(guò)公證，贈(zèng)與人就無(wú)權(quán)撤銷(xiāo)承諾。但令人迷惑的是，為什么贈(zèng)與承諾的形式發(fā)生了變化就導(dǎo)致了截然不同的法律后果？沿用“權(quán)利義務(wù)相一致”的說(shuō)辭很難回應(yīng)這一詰問(wèn)。

只需將兩個(gè)假設(shè)的案例稍作對(duì)此，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是大陸合同法的“合意”理論，還是英美合同法的“對(duì)價(jià)”理論，在關(guān)于贈(zèng)與承諾可否被強(qiáng)制執(zhí)行的解釋上都難以自圓其說(shuō)。按照“合意”理論，倘將贈(zèng)與合同定性為“實(shí)踐性合同”（合同在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利交付時(shí)成立），就無(wú)法解釋為什么贈(zèng)與合同經(jīng)過(guò)公證卻能搖身一變成了“諾成性合同”；按照“對(duì)價(jià)”理論，倘說(shuō)法院不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行沒(méi)有“對(duì)價(jià)”的承諾，就無(wú)法解釋為什么公證程序可令對(duì)價(jià)無(wú)中生有，以致竟能憑空虛構(gòu)一個(gè)“名義對(duì)價(jià)”。更何況，諸如“實(shí)踐性合同”以及“沒(méi)有對(duì)價(jià)”之類(lèi)的說(shuō)辭，都只是關(guān)于贈(zèng)與合同的一個(gè)描述，而不構(gòu)成其無(wú)法被強(qiáng)制執(zhí)行的一個(gè)解釋。

倘若諸如“對(duì)價(jià)”、“過(guò)錯(cuò)”以及“法律上的因果關(guān)系”之類(lèi)的概念都只是一些托詞，法官就需要探尋隱藏在這些概念之下的真實(shí)邏輯——無(wú)論借助經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)，還是通過(guò)理性思考。對(duì)此，法律教義學(xué)家肯定會(huì)質(zhì)疑說(shuō)：這些概念并不妨礙法官作出正確的判斷！這也是事實(shí)，至少通常情況下是事實(shí)。但是，不妨礙作出判斷，不等于為做出判斷提供了實(shí)質(zhì)性幫助；事后的正當(dāng)化說(shuō)辭，也完全不同于事前的判斷依據(jù)。

對(duì)于本案例，法官首先需要了解現(xiàn)實(shí)生活中贈(zèng)與承諾的復(fù)雜性——既有真心實(shí)意的承諾，也有虛情假意的承諾，還有試探性的承諾。X隨口一說(shuō)，Y就信以為真了，Y對(duì)X的信任是天真的、草率的、孩子氣的，因此造成的損失理應(yīng)由Y自己來(lái)承擔(dān)。進(jìn)一步看，X和Y之間的“合意”有名無(wú)實(shí)，Y的“信賴損失”源于一場(chǎng)誤會(huì)——X的“假意”被Y當(dāng)成了“真心”。倘把這場(chǎng)誤會(huì)看做一種事故，就可以根據(jù)邏輯去思考——誰(shuí)能以較低的成本避免這個(gè)事故？盡管雙方避免事故的預(yù)期成本在個(gè)案中無(wú)法比較，但法院卻會(huì)推定：讓Y提高些警惕要比讓X改變自己隨意許諾的生活習(xí)性更容易一些（因而，由Y來(lái)承擔(dān)損失就比讓X去賠償損失更可能減少未來(lái)類(lèi)似誤會(huì)的數(shù)量）。這一推定的合理性在于：社會(huì)上像X一樣隨意許諾的人數(shù)量眾多，而像Y一樣粗心大意的人卻很罕見(jiàn)。并且，將責(zé)任分配給粗心大意者可以使法律“樹(shù)敵較少”，由此降低法律的管理成本。盡管一律執(zhí)行贈(zèng)與承諾，可以減少謊言和欺騙的數(shù)量，但由此產(chǎn)生的少量社會(huì)收益補(bǔ)償不了極度攀升的執(zhí)行成本；相反，拒絕粗心大意者的索賠請(qǐng)求卻可以抑制訴訟的動(dòng)機(jī)，減少訴訟的數(shù)量，降低法律的實(shí)施成本。此外，既然法律應(yīng)該鼓勵(lì)人們?nèi)コ砷L(zhǎng)，就不應(yīng)過(guò)分保護(hù)那些天真無(wú)邪的人們。畢竟，我們就生活在一個(gè)充滿謊言和欺騙的世界，這是法律無(wú)力改變的既定社會(huì)條件。事實(shí)也正是如此，合同法只鼓勵(lì)人們對(duì)他人的承諾投入“合理的信任”（reasonable reliance），而不是“過(guò)度的信任”（overreliance）。

小結(jié)：法律是一個(gè)激勵(lì)機(jī)制，激勵(lì)必須面向未來(lái)。已經(jīng)發(fā)生的事故，其損失屬于沉沒(méi)成本，法律決策必須看重后果，因?yàn)?，相?duì)于未來(lái)無(wú)窮多個(gè)潛在事故的損失總額，當(dāng)下的事故損失再大，在比列上也會(huì)趨近于零。正因?yàn)槿绱?，法官以及其他法律決策者必須“向前看”。制定法律、執(zhí)行法律以及解釋法律，都要面向未來(lái)，這正是法律作為激勵(lì)機(jī)制的題中之義。有效的激勵(lì)機(jī)制需要穩(wěn)定的激勵(lì)信號(hào)，混亂模糊的信號(hào)會(huì)導(dǎo)致激勵(lì)失靈，這在客觀上要求判決保持某種程度的穩(wěn)定性和一致性。由此可見(jiàn)，法律決策者在目的上要“向前看”，在手段上要“向后看”，二者并不沖突。

法律既可以訴諸于判例，也可以規(guī)定為明文，但兩者共同服從的邏輯是基于“理性人思維”的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。這不僅可以從事先的發(fā)生學(xué)視角獲得支持，而且可以從事后的生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)視角獲得進(jìn)一步驗(yàn)證。為什么經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯能夠支配法律制度？道理很簡(jiǎn)單，一個(gè)背叛經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯的法律制度，會(huì)減損社會(huì)福利，而相對(duì)貧窮的社會(huì)自然更容易成為生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)中的失敗者。

10米巷倒車(chē)案——如何理解“成本最小化原則”

假定兩輛轎車(chē)在一條長(zhǎng)10米的巷子里相遇了，由于巷子很狹窄，只能允許一輛車(chē)通行，所以解決問(wèn)題的辦法只能是，其中一輛車(chē)倒出這條巷子。假定甲車(chē)在這條巷子里已經(jīng)穿行了8米，而乙車(chē)只進(jìn)去了2米。請(qǐng)問(wèn)，哪個(gè)車(chē)主應(yīng)該承擔(dān)倒車(chē)的責(zé)任？

釋解：答案很簡(jiǎn)單——乙要將車(chē)倒回去。

理由也很簡(jiǎn)單：與甲相比，乙解決問(wèn)題的成本更低?？雌饋?lái)，這個(gè)交通規(guī)矩只有利于甲，而對(duì)乙不利。因此，一個(gè)極端的康德主義者也許會(huì)趁機(jī)指責(zé)說(shuō)，以犧牲乙的較小利益為代價(jià)來(lái)?yè)Q取甲的較大利益是不公平的。但，估計(jì)包括乙在內(nèi)的絕大多數(shù)駕車(chē)人都不會(huì)同意這個(gè)指責(zé)。大家都很清楚，雖然今天乙處在不利的位置，但明天他就可能變換成甲的位置。只要時(shí)間足夠長(zhǎng)遠(yuǎn)，每個(gè)駕車(chē)人都能從這個(gè)規(guī)矩中受益。因此可以合理預(yù)測(cè)，倘由駕車(chē)人投票決定這個(gè)規(guī)矩的存廢，每個(gè)理性的駕車(chē)人都會(huì)投贊成票。即使某個(gè)駕車(chē)人投票之后卻在某次駕駛中偶然地處了乙的位置，他也沒(méi)有什么理由指責(zé)這個(gè)規(guī)矩本身不公平。波斯納論證說(shuō)，這就像某人參加了一次沒(méi)有欺詐或脅迫的抽采，結(jié)果卻輸?shù)袅?，但他卻不能以輸?shù)袅藶橛芍鲝堖@次抽采不公平。

就本案而言，還有個(gè)看起來(lái)更加公平的解決方案：在乙將車(chē)倒出巷子之后，由甲乙雙方共同分擔(dān)倒車(chē)的成本；畢竟乙把車(chē)倒出巷子解決了雙方共同的難題。假定乙倒車(chē)的成本是2元錢(qián)，則甲應(yīng)該向乙支付1元錢(qián)。但這個(gè)看起來(lái)更公平的規(guī)矩在交通領(lǐng)域是不被接受的，恰恰相反，若乙在倒車(chē)之后向甲提出索賠請(qǐng)求反而是不合規(guī)矩的。為什么一個(gè)看起來(lái)很公平的索賠請(qǐng)求得不到公共道德的支持？原因還在于成本的約束。索賠本身是有成本的，評(píng)估倒車(chē)的成本是個(gè)難題，如果雙方不能達(dá)成一致，還可能引發(fā)另一次糾紛。相反，大家都不索賠，大家就都省去了索賠的成本。相互包容可以降低社會(huì)的交易費(fèi)用；而寬容的隱含義，就是克制對(duì)于公平的貪婪。上述分析也表明，追求公平，不能無(wú)視成本；換言之，公平是有價(jià)格的。并且，被大眾接受的公平，只能是那些價(jià)格合理的公平。

小結(jié)：盡管在終極意義上公平感背后的邏輯仍然是成本—收益分析，但由于公平感的形成基于直覺(jué)和情感，所以當(dāng)它取代理性思考評(píng)價(jià)法律制度時(shí)，卻無(wú)法訴諸合乎邏輯的語(yǔ)言來(lái)做深入的分析。這就是為什么，用于描述公平的措辭少得可憐，翻來(lái)覆去也就是這么幾種：“權(quán)利義務(wù)相一致”以及“平衡當(dāng)事人之間的利害關(guān)系”等等，這些措辭都是內(nèi)容空洞的語(yǔ)言游戲，它們沒(méi)有給我們提供判斷的標(biāo)準(zhǔn)。并且，這些措辭也沒(méi)能解釋公平的含義，它們只是關(guān)于公平的另外一種表述。倘若法學(xué)理論中充斥著太多諸如此類(lèi)的概念、措辭或教義，法律就永遠(yuǎn)不可能展示其清澈透明的邏輯，我們從中看到的，只是一潭渾水。

案例4：公雞啄瞎鄰居小孩眼睛案——飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的例外

某3歲小孩和其媽媽甲在鄰居乙院子里，媽媽甲在與鄰居乙說(shuō)話，孩子則逗著院子里乙家的公雞玩，不料左眼被公雞啄瞎，遂向法院起訴鄰居乙。請(qǐng)問(wèn)：鄰居乙該不該賠？如何賠償？

釋解：針對(duì)上述案例，孫笑俠教授主張，應(yīng)該適用擴(kuò)張解釋把本案的“受害人”概念擴(kuò)大到其母親。并且指出，適用擴(kuò)張解釋的根據(jù)在于，“過(guò)失相抵的立法本意是要在加害人與受害人的利害關(guān)系上達(dá)到某種平衡”。盡管孫笑俠教授沒(méi)有解釋“達(dá)到某種平衡”的具體含義和判斷標(biāo)準(zhǔn)（如果他繼續(xù)解釋就必然要走向成本—收益分析），但這一論斷至少表明，“達(dá)到某種平衡”的目標(biāo)決定了采用擴(kuò)張解釋的方法，換言之，結(jié)果不是解釋出來(lái)的，而是結(jié)果決定了如何解釋?！斑_(dá)到某種平衡”的具體含義，無(wú)非是讓受害人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)一小部分事故損失，正是著眼于這個(gè)目的，法官才將受害人的概念做出了擴(kuò)張解釋。在這里，我只能贊成蘇力教授對(duì)于法律解釋的看法：解釋是策略性的，它只是實(shí)現(xiàn)目的的手段；而長(zhǎng)期被當(dāng)做法律解釋的理論包裝的哲學(xué)解釋學(xué)，其實(shí)和法律解釋“八竿子打不著”。

但在飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的案件中，本案還有一個(gè)孫笑俠教授沒(méi)有討論的特殊性——鄰居乙飼養(yǎng)的動(dòng)物是雞，而受害人又是3歲幼童。即使這一特殊性不影響案件的判決，但討論這個(gè)問(wèn)題卻有理論意義。農(nóng)村院落里的雞多半是散養(yǎng)的，因養(yǎng)雞致人損害的概率極低（這和養(yǎng)狗或飼養(yǎng)其他大型動(dòng)物完全不同），當(dāng)媽媽甲帶幼童到鄰居乙家里時(shí)，要求乙臨時(shí)采取預(yù)防措施是不現(xiàn)實(shí)的，這需要乙將注意程度提高到高出平時(shí)好幾個(gè)等級(jí)，而媽媽甲卻因?yàn)橐恢睋狃B(yǎng)幼童而隨時(shí)保持警惕狀態(tài)。綜合衡量后會(huì)發(fā)現(xiàn)，媽媽甲能以合理成本避免事故的概率大大高于鄰居乙。就本案而言，甚至可以認(rèn)定，媽媽甲有過(guò)錯(cuò)，而鄰居乙沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。因此，由甲承擔(dān)大部分甚至全部事故損失是一個(gè)更合乎實(shí)質(zhì)正義的判決。倘若法官打定注意如此判決，也不難找到法律根據(jù)，只需將媽媽甲視為“第三人”，并援引《民法典》第一千二百五十條即可；該條規(guī)定：“因第三人的過(guò)錯(cuò)致使動(dòng)物造成他人損害的，被侵權(quán)人可以向動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人請(qǐng)求賠償，也可以向第三人請(qǐng)求賠償。動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人賠償后，有權(quán)向第三人追償?！?/p>

然而，即使將媽媽甲解釋為“第三人”會(huì)使判決更加公平，但法官權(quán)衡利弊之后多半還是會(huì)選擇前一種判決方案。因?yàn)椋B(yǎng)雞致兒童損害的案件是罕見(jiàn)的，常見(jiàn)的類(lèi)似案件是因?yàn)轲B(yǎng)狗、養(yǎng)貓以及飼養(yǎng)大型或有毒動(dòng)物，而在這些常見(jiàn)的類(lèi)似案件中，將監(jiān)護(hù)人解釋為“受害人”就比將其解釋為“第三人”更加合理?？紤]到這一事實(shí)，僅僅因?yàn)猷従右绎曫B(yǎng)的動(dòng)物是雞，而將該案作為例外，就容易導(dǎo)致司法傳遞的信號(hào)模糊，由此破壞法律的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和可預(yù)測(cè)性（它們是一回事）。只要法律表現(xiàn)為規(guī)則，就難免遭遇例外；將例外單列出來(lái)并區(qū)別對(duì)待，就相當(dāng)于在統(tǒng)一的法律制度上打一個(gè)補(bǔ)丁，補(bǔ)丁越多，法律就越容易變得支離破碎；倘若法律全面追蹤每一個(gè)案件的特殊性，最終的結(jié)果就是法律的消亡。還是那個(gè)道理，法律司法不能單純考慮實(shí)質(zhì)正義，恰恰相反，為追求形式正義而在一定程度上犧牲實(shí)質(zhì)正義是一種常見(jiàn)的司法策略。

小結(jié)：為什么在沒(méi)有合同關(guān)系的情況下產(chǎn)品制造商仍然要對(duì)產(chǎn)品缺陷致人損害的事故承擔(dān)賠償責(zé)任？（這是孫笑俠援引討并論過(guò)的幾個(gè)案例中的問(wèn)題）答案很簡(jiǎn)單，由于制造商能以相對(duì)較低的成本控制事故風(fēng)險(xiǎn)，或者能以較低的成本為意外事故提供保險(xiǎn)，所以，將責(zé)任強(qiáng)加于制造商，就會(huì)創(chuàng)造應(yīng)對(duì)事故風(fēng)險(xiǎn)的有效激勵(lì)。盡管，將責(zé)任強(qiáng)加于消費(fèi)者也會(huì)間接激勵(lì)制造商采取相應(yīng)預(yù)防措施，但如此判決所導(dǎo)致的交易費(fèi)用會(huì)明顯攀升。上述事實(shí)不會(huì)因?yàn)橛袩o(wú)合同關(guān)系而發(fā)生變化。并且，這類(lèi)案件是如此多見(jiàn)，以至于以犧牲法律的部分統(tǒng)一性為代價(jià)而將其單列出來(lái)成為一種劃算的安排。這不就是“在規(guī)范和事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)”嗎？這句被法律方法研究者頻繁引用的經(jīng)典語(yǔ)錄在成本—收益分析中獲得了簡(jiǎn)明的解釋?zhuān)诖酥八恢笔莻€(gè)“概念黑箱”。

02

中國(guó)需要什么樣的法理學(xué)

?本文為桑本謙老師2016年4月27日在“中國(guó)需要什么樣的法理學(xué)”主體沙龍的發(fā)言，原文題為《法理學(xué)如何講道理》，首發(fā)于《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第3期。

案例5：現(xiàn)代版“獅子、螞蟻和石頭的故事”

甲欠乙30 萬(wàn)元，將一塊玉石質(zhì)押給乙，而乙卻不慎將玉石搞丟了。欠債還錢(qián)自然無(wú)爭(zhēng)議，但質(zhì)押物滅失之后質(zhì)權(quán)人如何賠償卻成了麻煩。出質(zhì)人甲“獅子大張口”，說(shuō)他這塊玉石值50萬(wàn)元；而質(zhì)權(quán)人乙恰好相反，“螞蟻小開(kāi)口”，只承認(rèn)玉石值1萬(wàn)元?，F(xiàn)問(wèn)：法官應(yīng)該如何處理本案？

釋解：案子之所以棘手，是因?yàn)殡p方各執(zhí)一詞，且都沒(méi)有證據(jù)，成了疑案。疑案也不難辦，誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證，“獅子”承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他拿不出任何證據(jù)證明質(zhì)押物的價(jià)值，法官就只能按 “螞蟻”認(rèn)可的價(jià)值判決賠償?shù)臄?shù)額。也就是說(shuō)，法院只能推定質(zhì)押物的價(jià)值是1萬(wàn)元。實(shí)際上， 即使“螞蟻”認(rèn)可的價(jià)值是1000元或100元，法院也只能按這個(gè)數(shù)額判。法院不能取個(gè)中間值嗎？當(dāng)然不能。判決不能搞神秘主義，如果“獅子”事先知道法院會(huì)取中間值的話，他的口就會(huì)張得更大。

同樣的理由，可以排除法院采取任何求差折比的計(jì)算方法。但法院若按“螞蟻”認(rèn)可的價(jià)值做出判決，就會(huì)讓很多人感覺(jué)不公平，法官自己心里也很不爽（否則她就不覺(jué)得這個(gè)案件棘手了）。大家會(huì)覺(jué)得，“螞蟻”很可能是耍賴了，也可能是他看準(zhǔn)了 “獅子”沒(méi)留下證據(jù)而惡意隱藏了質(zhì)押物。當(dāng)然，獅子也可能耍賴了，質(zhì)押物未必就像他說(shuō)的那么值錢(qián)。雙方或其中任何一方都可能有機(jī)會(huì)主義行為，雙方或其中任何一方都可能有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。但即使這些猜測(cè)可能為真，甚至大概率為真，又能怎樣呢？猜測(cè)畢竟是猜測(cè)，法院的判決還是必須按法律來(lái)。

可是在這個(gè)案子中，“依法判決”的措辭，既說(shuō)服不了當(dāng)事人，也說(shuō)服不了案外人，甚至說(shuō)服不了法官。這不奇怪，法律總有沖撞公眾道德直覺(jué)的時(shí)候。一旦遇到這種情況，要么為法律做辯護(hù)，要么去修改法律。無(wú)論怎樣做，都需要講出一番道理來(lái)。至于怎樣講道理，就涉及法理學(xué)/ 法學(xué)理論的姿態(tài)或道路問(wèn)題了。

講道理是我們的專(zhuān)長(zhǎng)。至于怎樣講道理，我們的意見(jiàn)就不一致了。好像其實(shí)迄今為止也沒(méi)有過(guò)一致的意見(jiàn)，也因此出現(xiàn)了多種理論競(jìng)爭(zhēng)法律指導(dǎo)權(quán)的局面，還因此形成了不同的學(xué)派。但至少，我們對(duì)于理論的要求是可以達(dá)成一致的：

• 第一，理論必須有解釋力，要能夠解釋一個(gè)法律制度為什么要如此制定；不能僅止于描述法律本身，重要的是揭示法律背后的邏輯，并且解釋本身還要有一定的深度。這才具有理論的力量。

• 第二，理論應(yīng)該具有批判力。

• 第三，理論本身應(yīng)該盡可能清晰、簡(jiǎn)潔。

如果大家對(duì)這三個(gè)要求沒(méi)有異議，那么我就要叫板了，什么樣的理論才能滿足這三個(gè)要求？不妨以剛才我講過(guò)的那個(gè)“獅子、螞蟻和石頭的故事”當(dāng)靶子，讓不同的理論來(lái)各顯身手，看看哪種理論能射中靶心。

“權(quán)利話語(yǔ)”行不行？據(jù)說(shuō)，這套話語(yǔ)體系的靈魂就是“權(quán)利義務(wù)相一致”?！肮秸x論” 行不行？這套說(shuō)辭最頂用的一句話大概是“平衡當(dāng)事人利益”。大家可以做個(gè)思想實(shí)驗(yàn)，來(lái)個(gè)沙盤(pán)推演，看看這兩種“理論”究竟行不行?！胺山忉寣W(xué)”和“法律論證理論”呢？這個(gè)陳景輝老師最有發(fā)言權(quán)，交給他了。估計(jì)每一種理論取向都能說(shuō)出個(gè)一二三四來(lái)，哪怕避重就輕、閃爍其詞呢。但有個(gè)很好的衡量標(biāo)準(zhǔn)是，講一套道理至少應(yīng)該讓法官滿意，應(yīng)該讓法官覺(jué)得可以用這套道理來(lái)說(shuō)服他自己和當(dāng)事人。

大家不要以為說(shuō)到這里我就有點(diǎn)沾沾自喜了，其實(shí)我沒(méi)有，因?yàn)橐粋€(gè)月以前我就已經(jīng)沾沾自喜過(guò)了。當(dāng)那位浙江法官把案情說(shuō)完之后，我不假思索就給出了答案：出質(zhì)人對(duì)質(zhì)押物的價(jià)值承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他拿不出任何證據(jù)，法院就 按質(zhì)權(quán)人認(rèn)可的價(jià)值推定質(zhì)押物的價(jià)值。當(dāng)然，只給出答案還不夠，我必須解釋為什么要讓出質(zhì)人承擔(dān)舉證責(zé)任，這就需要講道理了。

案例6：電車(chē)難題——法律如何權(quán)衡“兩害相權(quán)取其輕”？

一輛有軌電車(chē)在前行中失控，司機(jī)沒(méi)法讓電車(chē)停下來(lái)，但可以讓電車(chē)轉(zhuǎn)向。軌道前方有5 個(gè)工人還在施工，若是聽(tīng)任電車(chē)前行，這5 個(gè)工人都要被撞死。避免這一慘烈事故的唯一方法是司機(jī)將電車(chē)轉(zhuǎn)向另一條軌道，但這條軌道的前方也有1 名工人正在施工，電車(chē)轉(zhuǎn)向的后果是此人必被撞死無(wú)疑。那么問(wèn)題來(lái)了：如果你是司機(jī)，你會(huì)怎樣做？

釋解：——大多數(shù)人會(huì)選擇將電車(chē)轉(zhuǎn)向，以犧牲1 個(gè)人為代價(jià)拯救5 個(gè)人。這個(gè)做法被認(rèn)為是效率指向的。

將前述思想實(shí)驗(yàn)稍作改動(dòng)，就變身為“公平版”的電車(chē)難題：同樣是一輛有軌電車(chē)失控，軌道前方同樣有5 個(gè)鐵路工人正在施工，聽(tīng)任電車(chē)前行的后果是5 個(gè)工人全被撞死。不同的是，電車(chē)沒(méi)有其他軌道可以轉(zhuǎn)向，司機(jī)已無(wú)力避免這一慘烈事故。但此時(shí)有個(gè)人恰好在軌道上方的天橋上看風(fēng)景，他目睹并完全理解了即將發(fā)生的悲劇，并且他還知道，只要把身邊的一個(gè)人從橋上推下去，就能攔住電車(chē)前行，拯救這5 個(gè)工人，盡管被推下去的那個(gè)人必死無(wú)疑。那么問(wèn)題來(lái)了，如果你就是站在橋上看風(fēng)景的那個(gè)人，你會(huì)怎樣做？

——絕大部分人的選擇是不推。這個(gè)做法被認(rèn)為是公平指向的。

如果僅僅著眼于怎樣采取行動(dòng)，那么電車(chē)難題其實(shí)真沒(méi)什么難的。通過(guò)課堂上的提問(wèn)回答，桑德?tīng)栆呀?jīng)初步展示了人們對(duì)兩個(gè)問(wèn)題給出不同答案的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。在效率版的電車(chē)難題中，主流意見(jiàn)是允許司機(jī)“撞殺”一個(gè)人以拯救五個(gè)人，反對(duì)者屬于異類(lèi)；而在公平版的電車(chē)難題中，主流意見(jiàn)是反對(duì)旁觀者“推殺”一個(gè)人以拯救五個(gè)人，贊同者屬于異類(lèi)。有分歧很正常，共識(shí)從來(lái)都是稀缺品，有多數(shù)意見(jiàn)就不錯(cuò)了。

“電車(chē)難題”的真正難點(diǎn)，是如何解釋人們從中展現(xiàn)出來(lái)的自相矛盾：為什么同樣是犧牲一條性命拯救五條性命，大多數(shù)人卻會(huì)做出相反的選擇——同意“撞殺”，但反對(duì)“推殺”。通過(guò)連續(xù)問(wèn)答來(lái)揭示這個(gè)自相矛盾，桑德?tīng)柧驮谡n堂上把大家搞懵了。

有一種解釋說(shuō)，我們的大腦是高度模塊化的，有不同的功能分區(qū)，“效率腦”區(qū)別于“公平腦”，而且不在一個(gè)位置，兩個(gè)版本的電車(chē)難題分別激活了效率腦和公平腦，因此在回答問(wèn)題時(shí)出現(xiàn)上述自相矛盾。但這其實(shí)算不上解釋?zhuān)淦淞渴莻€(gè)描述。我們?nèi)钥梢岳^續(xù)追問(wèn)：為什么同樣是犧牲一個(gè)人來(lái)拯救五個(gè)人，兩個(gè)版本的電車(chē)難題卻分別激活了不同的腦區(qū)？

如果電車(chē)難題確實(shí)無(wú)解，道德哲學(xué)家就會(huì)喜出望外，因?yàn)檫@將意味著世界上確實(shí)存在獨(dú)立于后果的道德律令，或者說(shuō)后果主義不能壟斷倫理和法律的全部解釋權(quán)，康德式的道德律令至少在一些邊緣問(wèn)題上有望保留一席之地。因此，關(guān)于電車(chē)難題的深層追問(wèn)是，咄咄逼人的后果主義是否也有撞墻的時(shí)候？致力于尋找后果主義的理論漏洞，電車(chē)難題被設(shè)計(jì)得如此刻意也算煞費(fèi)苦心。

但是很遺憾，電車(chē)難題其實(shí)一點(diǎn)都不難，后果主義可以輕松解釋兩個(gè)版本的電車(chē)難題，自始至終都無(wú)需求助于公平的概念。為什么同樣是為了拯救五個(gè)人而犧牲一個(gè)人，大家認(rèn)可“撞殺”卻拒絕“推殺”？原因很簡(jiǎn)單，條件發(fā)生了變化，魔鬼藏在細(xì)節(jié)里，不變的數(shù)字只是刻意設(shè)計(jì)的掩體。只需將兩個(gè)版本的電車(chē)難題做個(gè)比較，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：

• 第一，決策人發(fā)生了變化。在效率版的電車(chē)難題中，只有作為局內(nèi)人的司機(jī)才能決定誰(shuí)死誰(shuí)活；但在公平版的電車(chē)難題中，一個(gè)作為局外人的旁觀者卻掌握了生殺大權(quán)。這個(gè)變化非同小可，意味著權(quán)力的擴(kuò)張。

• 第二，被犧牲的受害人發(fā)生了變化。在效率版的電車(chē)難題中，只有局內(nèi)人才可能做出犧牲；但在公平版的電車(chē)難題中，一個(gè)局外人也被卷進(jìn)了事故之中。這個(gè)變化同樣非同小可，這意味著危險(xiǎn)場(chǎng)域的擴(kuò)張。

無(wú)論權(quán)力的擴(kuò)張，還是危險(xiǎn)場(chǎng)域的擴(kuò)張，都會(huì)引發(fā)人們內(nèi)心深處的恐懼感。如果我想平平安安地過(guò)日子，只需遠(yuǎn)離危險(xiǎn)的職業(yè)、危險(xiǎn)的人物和危險(xiǎn)的場(chǎng)所就足夠了。可如果允許局外人殺死局外人，那么世界上還有什么人是可靠的？還有什么職業(yè)和場(chǎng)所是安全的？我還敢去醫(yī)院看病嗎？說(shuō)不定醫(yī)院里還有好幾個(gè)等待器官移植的病人，其中一個(gè)需要移植肝臟、一個(gè)需要移植心臟、一個(gè)需要移植肺臟，還有兩個(gè)需要移植腎臟。如果有個(gè)醫(yī)生決心去拯救那五個(gè)病人，一個(gè)劃算的做法就是把我化整為零。這是個(gè)多么恐怖的世界！沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為醫(yī)生是在大發(fā)慈悲，這么做會(huì)毀掉整個(gè)醫(yī)療行業(yè)。

效率版的電車(chē)難題則不會(huì)引發(fā)諸如此類(lèi)的恐怖聯(lián)想，局內(nèi)人殺死一個(gè)局內(nèi)人以拯救更多的局內(nèi)人，這是一個(gè)相對(duì)封閉的事故場(chǎng)域?！胺忾]”意味著如果這個(gè)做法上升為法律或政策，其適用范圍相對(duì)固定，不至于造成失控性的外溢。簡(jiǎn)單說(shuō)，在效率版的電車(chē)難題中，即使打開(kāi)“撞殺”的口子，也很容易再堵上；而在公平版的電車(chē)難題中，“推殺”的口子一開(kāi)就堵不上了。在電車(chē)難題的兩個(gè)版本之間，最重要的區(qū)別就在這里。當(dāng)然這個(gè)區(qū)別只是程度上的，即使只允許局內(nèi)人主宰別人的生死，也不能絕對(duì)排除權(quán)力濫用的可能，這才是少數(shù)人在效率版的電車(chē)難題中依然反對(duì)電車(chē)轉(zhuǎn)向的真正原因，但反對(duì)的理由依然是后果主義的，而不是什么道德律令。不信你可以向反對(duì)者發(fā)問(wèn)，如果撞死一個(gè)人就可以拯救全世界，看他還能否堅(jiān)持自己的立場(chǎng)。

除了上述區(qū)別，還有兩個(gè)細(xì)節(jié)值得一提。

第一，雖然被犧牲掉的兩個(gè)受害人都很無(wú)辜，但在我們的感覺(jué)中，“推殺”的受害人比“撞殺”的受害人更加無(wú)辜。即使這種感覺(jué)是荒謬的，只要沒(méi)法消除，它就會(huì)影響我們的判斷。更何況這種感覺(jué)其實(shí)并不荒謬，它只是反映了在人們的印象中，兩個(gè)受害人對(duì)于事故風(fēng)險(xiǎn)的耐受度不同。認(rèn)為工人比站在橋上的局外人更能耐受風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該算是合理的判斷，因?yàn)橥ǔＧ闆r下，高風(fēng)險(xiǎn)的從業(yè)者在其職業(yè)收入中就包含了對(duì)事故風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償。

第二，相比之下，公平版的電車(chē)難題包含了更多的不確定性因素。當(dāng)然不是思想實(shí)驗(yàn)本身不確定，兩個(gè)思想實(shí)驗(yàn)的條件都是被規(guī)定好的，概率值都被設(shè)定為100%，不存在不確定性。但實(shí)驗(yàn)條件的設(shè)定是一回事，人們的想象是另一回事。面對(duì)公平版的電車(chē)難題，很多人會(huì)犯嘀咕，站在橋上看風(fēng)景的那個(gè)人真有那么強(qiáng)悍的判斷力嗎？他把身邊的那個(gè)人推下去真能解決問(wèn)題嗎？哪怕是下意識(shí)的懷疑，都會(huì)影響人們對(duì)問(wèn)題的判斷，因?yàn)閼岩梢馕吨^察者改變了實(shí)驗(yàn)環(huán)境中已經(jīng)設(shè)定好的概率值。

說(shuō)到這里，答案就很清楚了。電車(chē)難題的兩個(gè)版本貌似相同，其實(shí)差距甚遠(yuǎn)。并且兩個(gè)版本的難題都可以訴諸后果主義的邏輯，而無(wú)需求助于康德式的道德律令。后果主義解釋不僅足夠融貫，而且有能力揭示更深層的因果關(guān)系。

03

「倒車(chē)之道」·成本邏輯與法律責(zé)任的分配

?下述案例節(jié)選自桑本謙老師所著《法律簡(jiǎn)史：人類(lèi)制度文明的深層邏輯》（生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2022年10月版）一書(shū)。

案例7：倒車(chē)有規(guī)則可循——誰(shuí)更容易把車(chē)倒行出去，誰(shuí)就要承擔(dān)倒車(chē)的責(zé)任，而迎面駕駛?cè)藙t可以理直氣壯地“按車(chē)不動(dòng)”

假定有三個(gè)城市分別選擇了三種不同的倒車(chē)規(guī)則：A市由較低成本者倒車(chē)， B市由較高成本者倒車(chē)， C市先由較低成本者倒車(chē)然后雙方分?jǐn)偟管?chē)成本。不用說(shuō)， A城市的交通秩序和交通效率肯定是最好的，然后成為 B、C兩市的學(xué)習(xí)榜樣。如此，較低成本負(fù)責(zé)的倒車(chē)規(guī)則就會(huì)從A市擴(kuò)散到 B、C兩市，最終在三個(gè)城市通行。即使駕駛?cè)藳](méi)有腦子，自然選擇也會(huì)遴選出這個(gè)規(guī)則，只要時(shí)間足夠長(zhǎng)。

假定較低成本負(fù)責(zé)的倒車(chē)規(guī)則通行于所有城市之后，不同城市的駕駛?cè)朔囊?guī)則的態(tài)度仍有區(qū)別。A市的駕駛?cè)硕际瞧眯偷姆恼?，他們喜歡并認(rèn)同這個(gè)規(guī)則，從骨子里覺(jué)得它是公平的，而其他城市的駕駛?cè)藙t是機(jī)會(huì)型的服從者，他們不喜歡也不認(rèn)同，但承認(rèn)這個(gè)規(guī)則是理性的，服從只是無(wú)奈的選擇。設(shè)想一場(chǎng)不同城市之間的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，結(jié)果不難預(yù)料—— A市的違規(guī)次數(shù)最少，駕駛?cè)怂刭|(zhì)最高，駕駛心態(tài)也最好，來(lái)自 A市的司機(jī)會(huì)在人力資源市場(chǎng)上擁有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的背后還有生態(tài)競(jìng)爭(zhēng)，兩者的邏輯是一樣的，只是后者決出勝負(fù)需要更長(zhǎng)的時(shí)間，當(dāng)然解決問(wèn)題也會(huì)更徹底。只要偏好型的服從者擁有更高的適應(yīng)值，那么較低成本負(fù)責(zé)的倒車(chē)規(guī)則最終就會(huì)與普遍認(rèn)可的公平觀念完全相容。公平觀念的表層取決于認(rèn)知，可以通過(guò)學(xué)習(xí)來(lái)改變；其底層則取決于偏好，主要由基因來(lái)操控。但自然選擇會(huì)改變基因編程，由此奠定公平觀念的基礎(chǔ)，并迫使公平標(biāo)準(zhǔn)向效率看齊。獨(dú)立于效率的公平觀念，遲早要面對(duì)死亡。只不過(guò)人類(lèi)偏好的演化速度跟不上環(huán)境變化的節(jié)奏，在這個(gè)時(shí)間差里，仍會(huì)出現(xiàn)公平和效率的沖突——當(dāng)然也只是觀念的沖突。

市場(chǎng)模擬了生態(tài)，法律模擬了市場(chǎng)，但前者是無(wú)意識(shí)的，后者有心智的參與。將來(lái)為無(wú)人駕駛開(kāi)發(fā)電腦程序的工程師，也要通過(guò)比較成本來(lái)解決倒車(chē)責(zé)任的分配問(wèn)題（如果確實(shí)會(huì)發(fā)生這種問(wèn)題的話）。電腦編程和基因編程會(huì)遵循同樣的算法，但前者是有意識(shí)的，而后者是無(wú)意識(shí)的。合理的算法個(gè)個(gè)相似，不合理的算法各有不同。

我們依稀覺(jué)得是人類(lèi)“創(chuàng)造”了法律，所以應(yīng)該已經(jīng)很了解它了，但知其然未必知其所以然。法律的深層邏輯和人類(lèi)的道德直覺(jué)（公平或正義）可以用簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)公式來(lái)描述嗎？絕大多數(shù)法律人對(duì)此不以為然，因?yàn)樗麄円庾R(shí)不到自己接受的法學(xué)教育從一開(kāi)始就毀滅了這種希望。

法律最古老的源頭應(yīng)該是個(gè)最簡(jiǎn)單的算法，即“返還法則”，它是人類(lèi)制度文明的邏輯起點(diǎn)，也是民法和刑法的共同源頭。本書(shū)講述了從返還法則到復(fù)雜法律制度的演化史，以此呈現(xiàn)法律的深層邏輯，打破部門(mén)法的界限，以聯(lián)結(jié)思維取代割據(jù)思維，把不同門(mén)類(lèi)的法律知識(shí)點(diǎn)重新組合，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法學(xué)內(nèi)部及法學(xué)和其他學(xué)科的融會(huì)貫通。

04

如何完善刑事立法

?下述案例擇摘自桑本謙老師撰寫(xiě)的《如何完善刑事立法：從要件識(shí)別到變量評(píng)估》一文，原文首發(fā)于《政法論叢》2021年第2期。

案例8：關(guān)于定罪量刑的四個(gè)變量

請(qǐng)比較以下兩個(gè)犯罪的輕重：一個(gè)是偽造公章，另一個(gè)是用偽造的公章詐騙了10000元錢(qián)。

釋解：多數(shù)人直覺(jué)會(huì)認(rèn)為第二個(gè)犯罪更重一些：偽造公章＋詐騙>單純的偽造公章。但這個(gè)加法只是望文生義，后一個(gè)犯罪的損失確定是10000元，而前一個(gè)犯罪的損失尚未確定。一個(gè)人偽造公章總會(huì)做點(diǎn)違法的勾當(dāng)，而只要做了，損失通常都會(huì)遠(yuǎn)大于10000元，而后一個(gè)犯罪只是靴子已經(jīng)落地而已。因此被認(rèn)定為詐騙，偽造公章只是其牽連的罪名。

借助預(yù)期損失的概念，我們很容易區(qū)分刑法上的“一罪”和“數(shù)罪”。刑法學(xué)理論區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪目的和犯罪行為的可分割性，但這種觀點(diǎn)似是而非，真正的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是預(yù)期犯罪損失的可分割性。這是因?yàn)?，只有以犯罪預(yù)期損失是否可分割來(lái)區(qū)分一罪與數(shù)罪，刑法釋放的激勵(lì)信號(hào)才能保持清晰，讓犯罪損失更容易計(jì)算，這既可以減少法律實(shí)施中的麻煩，又能夠增強(qiáng)法律的威懾效果。

預(yù)期損失的概念意味著在評(píng)估犯罪輕重時(shí)引入了時(shí)間尺度。若把時(shí)間尺度延長(zhǎng)到犯罪之前，就會(huì)發(fā)現(xiàn)犯罪可能性（它大致相當(dāng)于用百分比來(lái)呈現(xiàn)的犯罪統(tǒng)計(jì)頻率）也是評(píng)估罪行輕重的一個(gè)重要變量。為什么故意犯罪比過(guò)失犯罪或被迫犯罪更加不可饒恕?因?yàn)檩^之后者，故意犯罪的犯罪成功率更高，且犯罪可能性更大，或者說(shuō)在未來(lái)的一段時(shí)間（比如一年、五年或十年）內(nèi)犯罪發(fā)生的次數(shù)更多。同樣，把普通故意犯罪和蓄謀犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)，也是同樣基于對(duì)犯罪可能性這樣一個(gè)重要變量的考量。

之所以用預(yù)期損失而不是實(shí)際損失來(lái)評(píng)估罪行的輕重，是因?yàn)樾谭ㄊ莻€(gè)激勵(lì)機(jī)制，威懾效果必須作用于犯罪完成之前；也只有在犯罪完成之前，罪犯才有能力控制其犯罪行為。事先威懾可以打消一個(gè)人的犯罪念頭，事中威懾可以使其中途改變主意或盡力控制犯罪損失。“重罪重罰，輕罪輕罰”描述了“邊際威懾”的概念，這是一種使罪犯以輕罪取代重罪的激勵(lì)。如果殺人和搶劫被處以同樣的刑罰，就等于鼓勵(lì)搶劫犯殺死受害人以消滅證人。區(qū)分犯罪的既遂、未遂和中止，則是邊際威懾的另外一種形式，起著防止罪犯“一不做二不休”的作用。

至此，我們已經(jīng)簡(jiǎn)單描述了評(píng)估罪行輕重的幾個(gè)主要變量：犯罪可能性（Ｆｃ）、犯罪成功率（Ｐｃ）以及犯罪的實(shí)際損失（Ｐｃ）。罪行輕重以及懲罰嚴(yán)厲程度都與這三個(gè)變量成正比。且由于懲罰的威懾水平相當(dāng)于懲罰的嚴(yán)厲程度與和懲罰概率（Ｐｐ）的乘積，所以在給定威懾水平的條件下，懲罰的嚴(yán)厲程度與懲罰概率（Ｐｐ）成反比。這些變量之間的數(shù)量關(guān)系整合進(jìn)一個(gè)簡(jiǎn)單的數(shù)學(xué)公式。刑法學(xué)理論中的所有概念都可以還原為上述變量或其中部分變量的組合。故意相對(duì)于過(guò)失、蓄謀相對(duì)于沖動(dòng)、懺悔相對(duì)于冷漠、累犯相對(duì)于初犯、慣犯相對(duì)于偶犯、普通人相對(duì)聾啞人、成年人相對(duì)于兒童和老人，即使犯下同樣的罪行，造成同樣的危害后果，上述相對(duì)應(yīng)概念的前者都要受到更嚴(yán)厲的處罰。其原因就在于，前者的犯罪可能性更高、作案成功率更大且抓獲概率更低。

罪行相適應(yīng)的原則并不意味著犯罪的嚴(yán)重性和懲罰的嚴(yán)厲性自始至終呈線性關(guān)系。在死刑封頂?shù)臈l件下，犯罪損失的極限值遠(yuǎn)大于懲罰損失的極限值，因而如果把懲罰看做衡量罪行輕重的尺子，就會(huì)發(fā)現(xiàn)懲罰尺子上的“刻度”是非常有限的，沒(méi)法等價(jià)對(duì)應(yīng)、甚至也沒(méi)法等比例對(duì)應(yīng)于罪行的嚴(yán)重程度。而為了讓?xiě)土P刻度發(fā)揮最大的效用，立法者會(huì)在犯罪的下游和上游努力節(jié)省懲罰刻度，把更多的懲罰刻度用于犯罪的中游。以貪污為例，貪污數(shù)額在３元到３萬(wàn)元的區(qū)間，跨越了四個(gè)數(shù)量級(jí)，但懲罰變化不大；而在３萬(wàn)元到３００萬(wàn)元的區(qū)間，卻幾乎消耗了所有的懲罰刻度，以致貪污數(shù)額在３００萬(wàn)元以上的區(qū)間，懲罰同樣沒(méi)有多大變化。

犯罪與懲罰的算法一點(diǎn)不神秘，它塑造了我們關(guān)于罪責(zé)評(píng)價(jià)的道德直覺(jué)，其基礎(chǔ)部分甚至已被基因編程（一條狗都能區(qū)分故意踢它一腳和不小心踩到它之間的區(qū)別），只是很久以來(lái)人類(lèi)沒(méi)有用語(yǔ)言（數(shù)學(xué)）將其呈現(xiàn)出來(lái)。我們的祖先依據(jù)被這套算法支配的道德直覺(jué)制定了刑法，于是算法轉(zhuǎn)化為刑法的底層邏輯，犯罪可能性、作案成功率、犯罪實(shí)際損失以及懲罰概率（近似為破案率）也成為刑法的內(nèi)生變量。只可惜刑法學(xué)誕生于刑法之后，刑法學(xué)家沒(méi)能辨識(shí)出這些變量，也沒(méi)能揭示刑法的底層邏輯，而是借助歸納法發(fā)展出了一套區(qū)分和識(shí)別不同犯罪的要件理論。雖然要件理論能夠大致滿足操作的需要，但在應(yīng)對(duì)司法難題、發(fā)現(xiàn)立法錯(cuò)誤方面的潛力十分有限。所以下文的討論，不以刑法學(xué)理論為依據(jù)，而是沿用筆者上一篇文章的分析方法，以變量評(píng)估取代要件識(shí)別。

05

民法的起源·一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)

?下述案例擇摘自桑本謙老師撰寫(xiě)的《民法的起源：一個(gè)思想實(shí)驗(yàn)》一文，原文收錄于《人大法律評(píng)論》第35輯“部門(mén)法中的田野研究”專(zhuān)題。

案例9：租佃糾紛案

假想一場(chǎng)清代的訴訟。假定原告是個(gè)地主，被告是他的佃戶。原告起訴被告稱(chēng)：租佃期間，被告沒(méi)有如約交付租谷；租期屆滿后，也沒(méi)有如約返還田地；發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，其還打傷了自己的妻子。被告反訴原告稱(chēng)：今年天旱歉收，原告曾答應(yīng)減免租谷三石，事后反悔，且指使其妻子來(lái)家無(wú)理兇鬧，租期屆滿前就要強(qiáng)行收回田地。

釋解：這是一起典型的租佃糾紛。這類(lèi)糾紛在中國(guó)歷朝歷代都會(huì)引起大量訴訟，屬于常見(jiàn)訴訟類(lèi)型。其案情也是最普通不過(guò)，租佃糾紛差不多就是這個(gè)樣子。按照那個(gè)時(shí)代的司法制度，原告起訴必先提交書(shū)面訴狀，自己寫(xiě)不了就得請(qǐng)人代書(shū)。縣官每月只有幾天處理糾紛，其主要身份還是行政官員。

縣衙大堂是臨時(shí)法庭，審案暖閣靠近北面高墻，暖閣后的一把太師椅就是縣官的座位。衙役們手持竹板站立兩旁，大堂中間鋪著青色石板兩塊，原告和被告就跪在石板上。他們不是相對(duì)而跪，而是共同跪向縣官，一抬頭就看到迎面高墻上懸掛的金字匾額，上書(shū)“明鏡高懸”。稍一轉(zhuǎn)眼，兩根立柱上雕刻的字跡便清晰可辨，讀下來(lái)是對(duì)聯(lián)一副：“欺人如欺天毋自欺也，負(fù)民即負(fù)國(guó)何忍負(fù)之。”

審理案件時(shí)，縣官聽(tīng)取原告和被告陳述案由，其間可以隨時(shí)發(fā)問(wèn)，也可以隨意呵斥。一旦發(fā)現(xiàn)陳述可疑，縣官可能臉色立變，用醒木敲擊桌案，啪啪作響，衙役們跟著呼喊“威武”。原被告戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，有時(shí)被嚇得張嘴結(jié)舌，生怕竹板隨時(shí)打在自己身上。搞清楚是非曲直之后，縣官可當(dāng)日宣判，也可隨后判決。事后，當(dāng)事人雙方還要提交“遵依結(jié)狀”的誓約書(shū)，表示服判，至此，才算案結(jié)事了。

縣官的裁判依據(jù)，首先是當(dāng)事人簽訂的合約，所謂“民有私約如律令”，審理的原則是“任依私契，官不為理”，相當(dāng)于當(dāng)代的“私法自治”。糾紛通常起因于約定遺漏或約定不明，縣官需要以外在的依據(jù)來(lái)填補(bǔ)或矯正合約。外在的依據(jù)來(lái)源很廣，籠統(tǒng)地說(shuō)卻不外乎“天理、國(guó)法、人情”。但其實(shí)只有“天理”和“人情”，因?yàn)橹袊?guó)古代的法律并沒(méi)有提供可以補(bǔ)充或矯正合約的默認(rèn)規(guī)則。

默認(rèn)規(guī)則又被稱(chēng)為“缺省規(guī)則”（default rule），是個(gè)從計(jì)算機(jī)領(lǐng)域移植的概念。其之所以聽(tīng)起來(lái)詞不達(dá)意，是因?yàn)椤癲efault”一詞自始就被翻譯錯(cuò)了。英語(yǔ)中的“default”有很多含義，包括錯(cuò)誤、違約、缺省以及默認(rèn)等，而恰當(dāng)?shù)姆g應(yīng)是“默認(rèn)”；但計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的先驅(qū)者卻將其錯(cuò)譯為“缺省”，于是就有了“缺省規(guī)則”的概念。雖然“默認(rèn)”和“缺省”的含義相關(guān)——“默認(rèn)”意味著原本需要聲明的事項(xiàng)可以被“缺省”，但缺省的說(shuō)法并不直觀。因此，這終于讓計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的新人們?nèi)虩o(wú)可忍，將“default”重譯為“默認(rèn)”。但語(yǔ)言的慣性卻讓“缺省規(guī)則”的概念沿用了下來(lái)，還擴(kuò)展到了包括法律在內(nèi)的其他領(lǐng)域。但考慮到絕大多數(shù)法律人對(duì)“缺省規(guī)則”并不熟悉，且傳統(tǒng)法學(xué)中也沒(méi)有這個(gè)概念，所以筆者才恢復(fù)“默認(rèn)規(guī)則”的說(shuō)法。與其因循守舊，不如正本清源。

在法律語(yǔ)境中，默認(rèn)規(guī)則，是指在當(dāng)事人沒(méi)有另行約定時(shí)法律提供的廣譜適用規(guī)則。它似乎只存在于合同法中，很多美國(guó)學(xué)者就是這么認(rèn)為的，但筆者會(huì)在更寬泛的意義上使用這個(gè)概念。強(qiáng)行法是最古老的立法模式，默認(rèn)規(guī)則出現(xiàn)得較晚，但當(dāng)其數(shù)量足夠多、規(guī)模足夠大的時(shí)候，就自然分化成一個(gè)新的法律部門(mén)——民法。

在羅馬法誕生之前，強(qiáng)行法是世界各國(guó)的通用立法模式。立法者意識(shí)不到法律可以表述為默認(rèn)規(guī)則，即使偶爾出現(xiàn)有默認(rèn)規(guī)則性質(zhì)的條文，數(shù)量也相當(dāng)稀少，幾乎沒(méi)法辨識(shí)為一個(gè)類(lèi)型。這并不奇怪，因?yàn)樵诠糯⒎ㄕ呖磥?lái)，違約、侵權(quán)與后果更嚴(yán)重的犯罪只有程度上的區(qū)別，都是做錯(cuò)了事，傷害了別人。致力于控制違約、侵權(quán)和犯罪的法律也只有程度上的不同，它們?cè)谛再|(zhì)上是一樣的，在表達(dá)上也是一樣的。于是我們?cè)诠糯芍锌吹搅恕爸T法合體”。

但是請(qǐng)注意，“諸法合體”不等于“以刑為主”。刑法和民法是相互對(duì)應(yīng)的概念，沒(méi)有民法就沒(méi)有刑法，反之亦然。雖然中國(guó)古代有“法即是刑”的說(shuō)法，但那個(gè)時(shí)候的“刑”和現(xiàn)在的“刑法”顯然不是一個(gè)意思。倘若非要用現(xiàn)在的法律概念去描述古代法律，毋寧說(shuō)古代法律是“以侵權(quán)法為主”，其主要內(nèi)容更像現(xiàn)在的侵權(quán)法，很多犯罪是被當(dāng)作侵權(quán)來(lái)處理的。刑法的范圍很窄，大概只有中國(guó)古代的法律才更像刑法，甚至有點(diǎn)“泛刑法化”的特征。

但即便如此，中國(guó)古代司法者也早已發(fā)現(xiàn)，審理民事案件和刑事案件是性質(zhì)不同的工作，因此區(qū)分了“理訟”和“斷獄”，大致對(duì)應(yīng)現(xiàn)在的民事訴訟和刑事訴訟。“斷獄”基本上屬于懲罰過(guò)程的組成部分，抓捕罪犯之后，官府還要進(jìn)一步核實(shí)案情真相，評(píng)估罪行輕重，以便作出恰當(dāng)?shù)膽土P（通常就是刑罰）；而“理訟”，其主要功能則是解決糾紛，分清是非曲直，以便恰當(dāng)分配各種類(lèi)型的事故責(zé)任（通常只是賠償）。鑒于兩者有很多相似點(diǎn)——都要搞清楚案情真相，都要依據(jù)相應(yīng)的法律，并且都要對(duì)傷害行為作出懲罰，所以古人把兩者合稱(chēng)為“獄訟”，就像現(xiàn)代人把各類(lèi)訴訟統(tǒng)稱(chēng)為“司法”。

然而，將中國(guó)古代的“理訟”稱(chēng)為“司法”并不恰當(dāng)，因?yàn)椴门姓吒緹o(wú)法可依?！疤炖怼焙汀叭饲椤倍疾皇欠桑袊?guó)古代其實(shí)沒(méi)有民法。筆者知道這么說(shuō)會(huì)招來(lái)非議，因?yàn)殛P(guān)于中國(guó)古代有沒(méi)有民法，支持者和反對(duì)者都能講出一堆理由，至今尚無(wú)共識(shí)；但分歧不在于對(duì)事實(shí)的認(rèn)知，而在于對(duì)事實(shí)的定義。倘若說(shuō)中國(guó)古代縱有民法亦無(wú)羅馬法意義上的民法，估計(jì)正反雙方就都不會(huì)反對(duì)了。

雖然一句話就能化解一場(chǎng)爭(zhēng)論，但想要把問(wèn)題徹底搞清楚，即“沒(méi)有民法的古代司法會(huì)是什么樣子”，那就要結(jié)合訴訟的背景了，而上述問(wèn)題也就自然轉(zhuǎn)化為：同樣是審理民事糾紛，古代司法的裁判依據(jù)和裁判過(guò)程有何不同？用以對(duì)比參照的可以是現(xiàn)代民事司法，也可以是古羅馬的民事司法。只要我們搞清楚，在沒(méi)有民法的條件下，官府怎樣處理糾紛，由此而生的缺憾又在哪里，筆者就能發(fā)現(xiàn)民法起源的契機(jī)，理解民法的獨(dú)特功能，知道法律為什么會(huì)分離出一個(gè)新的功能模塊。因此，完成這個(gè)任務(wù)并不需要去考察羅馬法的歷史。不過(guò)本部分開(kāi)篇假想的這起租佃糾紛，卻可以拿來(lái)作為討論的素材。

小結(jié)：與古代立法普遍采用黑清單模式不同，源于古羅馬的民事與商事法律制度以默認(rèn)規(guī)則為主，其立法采用“路線圖模式”。路線圖的原型就是主流的交易模式，其合理性是統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的。只要當(dāng)事人采用主流的交易模式，默認(rèn)規(guī)則就會(huì)補(bǔ)充合約的漏洞，成為合約的組成部分，從而降低當(dāng)事人的交易成本。以默認(rèn)規(guī)則或路線圖模式的邏輯為線索，我們可以重新理解民法的起源、功能及其發(fā)揮作用的機(jī)制，還能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行民事和商事法律制度存在的巨大優(yōu)化空間。實(shí)際上，民法學(xué)界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的“人格權(quán)是否應(yīng)該獨(dú)立成編”問(wèn)題，若離開(kāi)這個(gè)邏輯，也沒(méi)有確定的答案。

06

疑案裁判的技術(shù)和邏輯

?下述案例擇摘自桑本謙老師撰寫(xiě)的《疑案裁判的技術(shù)和邏輯》（第四部分）一文，原文首發(fā)于《現(xiàn)代法學(xué)》2025年第3期。

案例10：預(yù)期損失賠償系列——“非典型疑案”與“典型疑案”如何界別？

假設(shè)某類(lèi)事故的預(yù)期損失是100元，加害人避免事故的成本是90元，受害人避免事故的成本高于100元，那么效率原則要求法律將事故責(zé)任分配給加害人。只要司法是公正的，加害人就會(huì)被激勵(lì)去避免事故，否則他們將被迫支付100元的賠償。將事故責(zé)任強(qiáng)加于受害人于事無(wú)補(bǔ)，因?yàn)樗麄儽苊馐鹿适遣粍澦愕模惨虼藳](méi)有避免事故的激勵(lì)— —這意味著法律失效了。但司法不可能做到絕對(duì)的公正，錯(cuò)判時(shí)有發(fā)生。假定錯(cuò)判概率是15%，那么在加害人看來(lái)，100元的賠償按錯(cuò)判概率打折后就降到了85元；而一旦賠償?shù)念~度（85元）低于避免事故的成本（90元），加害人就不再去避免事故，他們寧愿賠償損失。雖然這對(duì)加害人來(lái)說(shuō)是劃算的，但社會(huì)卻損失了10元?？梢?jiàn)錯(cuò)判不僅產(chǎn)生私人損失，而且產(chǎn)生社會(huì)損失。

然而，公正的判決本身卻不是免費(fèi)的。假設(shè)為了將錯(cuò)判概率從15%降至10%（這是激勵(lì)潛在加害人避免事故的底線），需要在每一事故案件上追加20元的證明成本，那么容忍15%的錯(cuò)判概率就成了劃算的選擇，因?yàn)殄e(cuò)判損失（10元）已經(jīng)低于避免錯(cuò)判的證明成本（20元）。錯(cuò)判是一種司法事故，如果避免錯(cuò)判的成本超過(guò)了錯(cuò)判的預(yù)期損失，錯(cuò)判就是可接受的。因而司法公正— —作為社會(huì)正義的組成部分— —是有價(jià)格的，太昂貴的公正我們買(mǎi)不起，社會(huì)也接受不了。至此，就證明事實(shí)真相而言，我們已經(jīng)看到了兩類(lèi)成本，即錯(cuò)判損失和證明成本，疑案裁判的經(jīng)濟(jì)學(xué)目標(biāo)就是最小化兩類(lèi)成本之和。根據(jù)這個(gè)邏輯，我們可以建構(gòu)一個(gè)關(guān)于疑案裁判的數(shù)學(xué)模型。

關(guān)于疑案裁判的數(shù)學(xué)模型清晰簡(jiǎn)潔，包含了錯(cuò)判損失、錯(cuò)判概率、證明成本、證明程度、證明標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵變量，可以推導(dǎo)出四個(gè)基本結(jié)論：

• （1）在忽略其他因素的條件下，法院應(yīng)支持更可能為真的訴訟主張；

• （2）在忽略其他因素的條件下，預(yù)期錯(cuò)判損失或證明成本較低的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任；

• （3）在忽略其他因素的條件下，預(yù)期錯(cuò)判損失和證明成本之和較小的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任；

• （4）訴訟過(guò)程中，一方當(dāng)事人訴訟主張的證明程度達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對(duì)方。

Ⅰ效用損失

在財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，一方當(dāng)事人的勝訴收益就是另一方當(dāng)事人的敗訴損失，因此雙方的錯(cuò)判損失是相等的，但相等的客觀損失仍可能造成不相等的主觀效用損失。最簡(jiǎn)單的例子是，窮人失去1萬(wàn)元和富人失去1萬(wàn)元在會(huì)計(jì)報(bào)表上是同樣的損失，但前者的效用損失卻通常更為慘重。這是否意味著法院在處理疑案時(shí)要在設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)或分配舉證責(zé)任時(shí)做出有利于弱勢(shì)群體的選擇呢？答案是通常不能。原因是多方面的，無(wú)論是出于減輕司法的信息成本，還是為了限制法官的自由裁量權(quán)以保持法律的穩(wěn)定性，現(xiàn)代司法通常都不允許法官在個(gè)案中考慮當(dāng)事人雙方的貧富差距，證據(jù)法規(guī)則通常不能體現(xiàn)出有利于弱勢(shì)群體的傾向。但并非沒(méi)有例外。

如果訴訟雙方在類(lèi)型上出現(xiàn)系統(tǒng)性的貧富懸殊，那么證據(jù)法規(guī)則就可能傾向于弱勢(shì)一方當(dāng)事人，當(dāng)企業(yè)和員工發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)就可能出現(xiàn)這種情形。此外，古代司法者在處理疑案時(shí)，更可能考慮當(dāng)事人雙方的貧富差距。比如，明代官員海瑞曾就疑案裁判做過(guò)一系列經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，其中一條就是：“事在爭(zhēng)產(chǎn)業(yè)，與其曲小民，寧曲鄉(xiāng)宦。”如果關(guān)于財(cái)產(chǎn)糾紛發(fā)生疑案，海瑞主張寧可冤枉鄉(xiāng)宦也不能冤枉小民。為什么現(xiàn)代司法不能繼承古代司法者處理疑案的這一原則呢？原因主要有兩條：一是古代司法者很容易判斷雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況，貧富懸殊一目了然；二是古代的信息技術(shù)落后，司法者不太關(guān)注疑案裁判的激勵(lì)效果，司法更傾向于追求“定分止?fàn)帯钡亩唐谀繕?biāo)。

Ⅱ 假鈔案

假定我從銀行取出了一捆現(xiàn)金，回家后發(fā)現(xiàn)其中有張面額為100元的假鈔，我立刻返回銀行要求以假換真，但銀行柜員告訴我“出門(mén)之后概不退換”，于是我一怒之下把銀行訴至法院。雖然法官很清楚我的訴訟主張大概率為真，但最終還是會(huì)判決銀行勝訴，原因是我承擔(dān)舉證責(zé)任但卻拿不出任何證據(jù)。可是銀行也拿不出證據(jù)證明這張假鈔與其無(wú)關(guān)，但卻不需要承擔(dān)舉證責(zé)任。原因是“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”，舉證責(zé)任要跟隨引起爭(zhēng)點(diǎn)或擴(kuò)大爭(zhēng)點(diǎn)的訴訟主張。

假定我能提供證據(jù)，并且可以把我的訴訟主張證明到超過(guò)50%的程度，我能否勝訴呢？答案仍然是不能，原因是證明不達(dá)標(biāo)，此時(shí)證據(jù)優(yōu)勢(shì)規(guī)則不再適用，法官要適用高度蓋然性規(guī)則，把證明標(biāo)準(zhǔn)上調(diào)到超過(guò)50%的概率值。法官憑什么上調(diào)證明標(biāo)準(zhǔn)呢？答案是不同方向的錯(cuò)判損失有顯著差異，法官寧可冤枉我也不能冤枉銀行。錯(cuò)判銀行敗訴的激勵(lì)后果很糟糕— —會(huì)有更多儲(chǔ)戶去欺詐銀行（他們可以把事先準(zhǔn)備好的假鈔塞進(jìn)從銀行取出的現(xiàn)金中），而錯(cuò)判我敗訴卻不會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的激勵(lì)后果— —銀行不會(huì)欺詐儲(chǔ)戶（如果銀行把大量假鈔摻進(jìn)現(xiàn)金倉(cāng)庫(kù)里，世界上就沒(méi)有銀行了）。

Ⅲ無(wú)罪推定與有罪推定

與財(cái)產(chǎn)糾紛案件不同，在刑事案件和某些侵權(quán)案件中，不同方向的錯(cuò)判損失差距懸殊，并因此成為法律決策者高度重視的變量，這是侵權(quán)案件更可能采用高度蓋然性原則、刑事案件適用排除合理懷疑原則的實(shí)質(zhì)性理由。由于刑事案件中的“冤案”損失通常遠(yuǎn)高于“縱案”損失，所以刑事司法選擇“寧縱勿冤”。“寧縱勿冤”的原則并不現(xiàn)代，古人也提倡“與其殺不辜，寧失不經(jīng)。”其中的利弊權(quán)衡大致相同，冤案一旦曝光就會(huì)帶來(lái)一系列麻煩，包括如何賠償受害人或其親屬、如何修復(fù)司法的信用或法律的權(quán)威等；而縱案的損失卻是彌散化的，且不易被覺(jué)察，法律決策者只要宣稱(chēng)繼續(xù)偵破案件就算亡羊補(bǔ)牢了。

Ⅳ 夫妻共同債務(wù)中的舉證責(zé)任分配

假定夫妻雙方中的男方以個(gè)人名義舉債，債權(quán)人要求夫妻雙方共同償還，但女方聲稱(chēng)自己不知情且這筆錢(qián)也沒(méi)用于夫妻共同生活或共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，法院如何審理？這個(gè)問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，其實(shí)不那么簡(jiǎn)單。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）第1064條規(guī)定：以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)，超出家庭日常生活需要的，不屬于夫妻共同債務(wù)，除非債權(quán)人能證明該筆債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或基于雙方共同意思表示。前述問(wèn)題僅僅暴露了一個(gè)后序的爭(zhēng)點(diǎn)（債務(wù)是否用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或是否基于雙方共同意思表示），還有一個(gè)前序的爭(zhēng)點(diǎn)被隱藏了（債務(wù)是否超出家庭日常生活需要）。

女方應(yīng)就前序爭(zhēng)點(diǎn)承擔(dān)舉證責(zé)任，畢竟外人搞不清楚他們家庭的狀況；也就是說(shuō)，對(duì)于前序爭(zhēng)點(diǎn)，女方的證明成本低于債權(quán)人。若女方證明不達(dá)標(biāo)，則法官可推定債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人無(wú)須舉證；若女方證明達(dá)標(biāo)，則法官可推定債務(wù)超出了家庭日常生活需要，此時(shí)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。債權(quán)人要對(duì)后序爭(zhēng)點(diǎn)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明這筆債務(wù)確實(shí)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或基于雙方共同意思表示。

《民法典》第1064條延續(xù)了2018年司法解釋規(guī)定的夫妻雙方“共債共簽”原則，改變了此前《中華人民共和國(guó)婚姻法》2003年司法解釋?zhuān)ǘ┮?guī)定的夫妻雙方共享債權(quán)、共擔(dān)債務(wù)的原則。關(guān)于疑案裁判的數(shù)學(xué)模型可以完美解釋這一制度改革的合理性。夫妻雙方的債權(quán)和債務(wù)不是對(duì)稱(chēng)的，隱藏的債權(quán)應(yīng)該分享，因?yàn)閭鶛?quán)里通常會(huì)包含著不知情一方的默默付出，但隱藏的債務(wù)卻不能分擔(dān)，因?yàn)榻鑱?lái)的錢(qián)通常只被借錢(qián)的一方給花掉了。不知情的一方很無(wú)力，她（或他，但通常是她）永遠(yuǎn)沒(méi)辦法阻止另一方暗自舉債；而相比之下，債權(quán)人的能力卻強(qiáng)大得多，至少在把錢(qián)借出去之前，債權(quán)人是完全可以控制局面的。《民法典》第1064條如此規(guī)定，目的就是激勵(lì)債權(quán)人對(duì)大額借款保留書(shū)面證據(jù)，要求作為債務(wù)人的夫妻雙方“共債共簽”。而“共債共簽”的最大好處是讓判決發(fā)揮審判管理的功能— —可以減少糾紛的數(shù)量，即使發(fā)生訴訟，也不至于出現(xiàn)疑案。法律如此規(guī)定也沒(méi)什么不公平，長(zhǎng)遠(yuǎn)看債權(quán)人會(huì)把法律規(guī)定當(dāng)作既定因素，在借貸交易中他有足夠機(jī)會(huì)來(lái)矯正不公平的待遇，債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)提高了，債權(quán)人可以要求更高的利息，實(shí)在談不攏就拒絕放貸。

然而，證明標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定呢？為了證明男方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)超出了家庭生活日常所需，女方對(duì)抗債權(quán)人需要拿出什么樣的證據(jù)？債權(quán)人為了證明用于共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或基于雙方共同意思表示，他又需要拿出什么樣的證據(jù)？司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到此類(lèi)問(wèn)題，但法律卻沒(méi)有明確規(guī)定。此時(shí)，關(guān)于疑案裁判的數(shù)學(xué)模型可以給出確定的答案：對(duì)于前序爭(zhēng)點(diǎn)，證明標(biāo)準(zhǔn)要從寬掌握；對(duì)于后序爭(zhēng)點(diǎn)，證明標(biāo)準(zhǔn)要從嚴(yán)掌握。如此把握證明標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致“共債共簽”的范圍過(guò)度擴(kuò)大，但與反向把握證明標(biāo)準(zhǔn)— —前序爭(zhēng)點(diǎn)從嚴(yán)、后序爭(zhēng)點(diǎn)從寬— —可能導(dǎo)致過(guò)度縮小“共債共簽”的范圍相比，過(guò)度擴(kuò)大范圍更有利于實(shí)現(xiàn)制度改革的目標(biāo)。

07

結(jié)語(yǔ)

應(yīng)對(duì)常規(guī)案件，由“理性人思維”到“法律人思維”是一個(gè)進(jìn)化；而應(yīng)對(duì)疑難案件，“法律人思維”相對(duì)于“理性人思維”是退化而不是進(jìn)化，由“法律人思維”回歸到“理性人思維”才是一種進(jìn)化。法律教義學(xué)無(wú)力解釋法律背后的邏輯，更無(wú)力與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)競(jìng)爭(zhēng)疑難案件的指導(dǎo)權(quán)。至于，是否存在一種獨(dú)特的“法律人思維”？這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)不重要了。重要的是，如何調(diào)整、改進(jìn)我們的法學(xué)教育。

疑案裁判作為是不確定條件下理性決策的一個(gè)子集，也是一個(gè)困擾古今法官的問(wèn)題。具體到司法實(shí)務(wù)中，真正困擾法官判決的是事實(shí)不清的案件，法官在判案時(shí)要考慮到錯(cuò)判的實(shí)際損失和錯(cuò)判的概率，需要結(jié)合證據(jù)法舉證責(zé)任的分配與各個(gè)部門(mén)法的規(guī)定。無(wú)論是大家關(guān)注的“復(fù)旦投毒案”，還是“彭宇案”，都是如此。當(dāng)然，一個(gè)理性的司法制度應(yīng)當(dāng)容忍錯(cuò)案的發(fā)生。是故，在出現(xiàn)“判決應(yīng)當(dāng)追求真相還是后果”時(shí)，桑本謙老師選擇“司法應(yīng)當(dāng)追求后果而不是真相，后果好才是真的好?！?/p>

附錄1：桑本謙、戴昕：“排除一切合理懷疑”？ 以“復(fù)旦投毒案”為例，原文載于《中國(guó)法律評(píng)論》2017年5月31日

附錄2：桑本謙：再論彭宇案里的裁判技術(shù)和邏輯（原版）

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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