文 | 葉東杭，廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師；陳兆楠，律師助理。

近期，大同訂婚強(qiáng)奸案二審宣判，大同市中級人民法院維持一審判決。該案中最飽受爭議的一點(diǎn)，便是據(jù)上訴人辯護(hù)律師披露稱，該案偵查機(jī)關(guān)大同市公安局司法鑒定中心出具的鑒定書載明“ 女方內(nèi)褲、陰道擦拭物及衛(wèi)生紙上的可疑斑跡中均未檢出人精斑及STR分型”，這一結(jié)果被辯護(hù)方視為質(zhì)疑性行為發(fā)生的重要依據(jù)。

作為一名辦理過無數(shù)強(qiáng)奸案件的刑辯律師，我所接觸過的強(qiáng)奸案件中，基本上都有被害人身體檢查報(bào)告、STR分型檢測鑒定報(bào)告這兩份證據(jù)，這兩份證據(jù)往往用于證明犯罪嫌疑人對被害人實(shí)施了強(qiáng)奸行為。但并非所有的STR分型檢測鑒定，都能得出“與犯罪嫌疑人基因分型一致”的結(jié)論，而案件審理結(jié)果有的受此影響，有的沒有受此影響。

為什么會出現(xiàn)這種案件審理的非規(guī)律現(xiàn)象？恰逢大同訂婚強(qiáng)奸案二審宣判，我和我的同事陳兆楠一起對STR分型檢測技術(shù)和在性犯罪中的應(yīng)用進(jìn)行了簡要的研究，與大家一起討論和分享一下。

01

何為STR？

什么是STR？STR（ShortTandemRepeat，短串聯(lián)重復(fù)序列）分型是一種基于DNA中短串聯(lián)重復(fù)序列的遺傳標(biāo)記分析技術(shù)。其核心原理是通過檢測核DNA中特定區(qū)域的重復(fù)序列長度多態(tài)性，生成個(gè)體的基因型檔案。

這一項(xiàng)技術(shù)常常用于兩個(gè)領(lǐng)域，一是細(xì)胞身份鑒定，即用于檢測細(xì)胞系是否被污染或混淆。例如，HUVEC細(xì)胞若形態(tài)異常，可通過STR分型確認(rèn)是否為HeLa細(xì)胞污染；二是法醫(yī)學(xué)個(gè)體識別，如在性犯罪、親子鑒定等領(lǐng)域，通過STR分型比對嫌疑人DNA與現(xiàn)場生物檢材的匹配度。

從法醫(yī)學(xué)角度來說，STR有其特有的優(yōu)勢，那就是高靈敏度和特異性：即使微量DNA（如精液斑、唾液）也可檢測，且重復(fù)序列的多樣性使個(gè)體識別率極高（偶合率可低至10^-10級別）。我們可以通過兩則案例來看出STR技術(shù)的高度靈敏性。

第一則案例摘錄自《法醫(yī)DNA實(shí)驗(yàn)室剪刀清洗和防污染探析》，該實(shí)驗(yàn)通過測試，得出了“對于重度污染的剪刀，使用消毒清洗機(jī)清洗、酒精棉擦拭、去離子水沖洗并不足以完全清除剪刀上遺留的STR分型，需要通過使用稀釋后的84消毒液浸泡加清洗機(jī)清洗才能有效去除刀刃上殘留的STR分型，從而達(dá)到較為徹底的消殺效果”的結(jié)論。

第二則案例摘錄自《水中高腐尸體陰道拭子混合Y-STR分型偵破命案1例》，該案例記載：某年冬季，在某市景區(qū)附近田間的水塘里發(fā)現(xiàn)一具女性高腐尸體，全身赤裸，雙手腕及雙小腿均被死結(jié)捆綁，軀干背部尼龍繩死結(jié)捆綁四塊磚塊，分析為強(qiáng)奸殺人案。經(jīng)偵查，死者為楊某，23歲，與其男友李某一起租住在該市，二人關(guān)系和睦，李某無作案時(shí)間。據(jù)李某交代，在楊某失蹤的兩天前兩人有過性生活。因案發(fā)在田間，案發(fā)處無監(jiān)控視頻，尸體高度腐敗，DNA檢驗(yàn)成了破案的主要突破口。通過使用PCR擴(kuò)增試劑盒檢測，最終檢出兩男性混合Y-STR分型。經(jīng)大量排查人員的數(shù)據(jù)比對，最終得出該混合分型可由受害者男友李某與嫌疑人張某混合形成的結(jié)論，為案件破獲提供了重要線索。

也正是因?yàn)镾TR的高度靈敏性，使得其被大量應(yīng)用于強(qiáng)奸犯罪案件偵查中。實(shí)踐中，STR分型鑒定 在證據(jù)鏈中起到輔助、增強(qiáng)、完善證據(jù)鏈的作用，部分案例中起到?jīng)Q定性的判定作用。

比如， 根據(jù)法醫(yī)學(xué)雜志《利用二代測序技術(shù)破獲無精子強(qiáng)奸案1例》記載，某年9月11日和9月18日，某市先后發(fā)生兩起強(qiáng)奸案件，受害人均被一騎摩托車男子扼頸并言語威脅下強(qiáng)奸，社會影響惡劣。經(jīng)勘查提取到受害人陰道拭子、內(nèi)褲等物證送檢。陰道拭子經(jīng)過涂片鏡檢，未見精子。

7年后，通過二代測序技術(shù)的應(yīng)用，得出測序結(jié)果，將推測的嫌疑人基因座分型結(jié)果入庫比對，比中 該市一前科人員，結(jié)合前期 Y-STR 也比中該嫌疑人所在的大家系，認(rèn)定此人為嫌疑人從而破獲案件。由該案也可看出，一般的簡單清理，幾乎不可能將DNA痕跡清洗至無法檢測的程度。

02

STR分型是不可置疑，

影響全局的“帝王證據(jù)”？

那么，STR是能直接斷定強(qiáng)奸行為發(fā)生與否的“帝王證據(jù)”嗎？回答是否定的。STR雖然具有 高靈敏度和特異性特征，但是其仍然存在指向性限制和技術(shù)性限制兩種概念缺陷。

所謂指向性限制，即STR分型需結(jié)合其他證據(jù)（如時(shí)間、地點(diǎn)）才能形成完整證據(jù)鏈。單一的STR分型檢測結(jié)論不能直接認(rèn)定案件事實(shí)。

比如，在黃某涉嫌強(qiáng)奸罪一案中，黃某被指控在被害人家門口的廁所里性侵了被害人，被害人是一位中度精神發(fā)育遲滯患者。公安機(jī)關(guān)在現(xiàn)場勘查時(shí)，廁所內(nèi)提取兩份滴水狀的精斑，經(jīng)鑒定與黃某的血痕在共有的15個(gè)STR基因座的分型一致。黃某辯護(hù)認(rèn)為，自已從來沒有去過被害人家門口的廁所，也沒有對被害人實(shí)施侵犯。除了在現(xiàn)場提取到了黃某的精斑之外，其他地方未提取到黃某的生物成分。

那么，現(xiàn)場的精斑這份物證及其鑒定意見，該如何解讀？能否指向黃某對被害人實(shí)施了強(qiáng)奸行為的唯一結(jié)論呢？這將直接影響張某是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

法院審查認(rèn)為，該物證及其鑒定意見指向不明?！?、現(xiàn)場精斑遺留的時(shí)間無法確定。2、現(xiàn)場遺留精斑的情形多種多樣。3、最為主要的是涉案廁所座落于屋外路邊，屬開放式廁所，任何人都隨時(shí)可以進(jìn)出，廁所內(nèi)遺留黃某的精斑也得不出黃某曾與他人發(fā)生性關(guān)系而遺留精斑事實(shí)的唯一結(jié)論，反之，如果屋內(nèi)廁所、被害人身體或者衣物上遺留有被告人的精斑或者其他生物組織，則物證指向清晰、明確?！笨傊?，現(xiàn)場提取到的物證精斑及其鑒定意見無法得出黃某強(qiáng)奸被害人并遺留下精斑的唯一結(jié)論，不足以證明黃某對被害人實(shí)施了性侵犯。最終，法院判決，控方指控黃某犯強(qiáng)奸罪的事實(shí)不清，證據(jù)不足。

所謂技術(shù)性限制，顧名思義，就是STR技術(shù)在當(dāng)前仍然存在一定的技術(shù)瓶頸。目前使用的Y-STR在法醫(yī)案件中一個(gè)很大缺陷是無法區(qū)分近親或直系親屬。當(dāng)男性嫌疑人的近親或直系親屬也參與案件當(dāng)中時(shí)，由于他們之間的Y-STR單倍型突變率很低，每個(gè)基因座在一千次減數(shù)分裂中僅發(fā)生數(shù)次突變，Y-STR檢驗(yàn)往往無法確定這些親屬的參與與否。而通過家系的常染色體調(diào)查來看，犯罪案件中親屬參與的例子并不少見。

03

STR分型檢測未被采信

或未被完全采信的案例

一、雖未提取到到其中一人的DNA，但其他證據(jù)足以證實(shí)輪奸行為發(fā)生，因此認(rèn)定存在輪奸行為：王帥等強(qiáng)奸案-二審（（2021）京02刑終227號）

取證情況： 北京市公安局司法鑒定中心出具的鑒定書證明，2013年6月18日受理了大興分局鑒定委托，對有“陳某血卡”字樣的血卡一張，標(biāo)記為01號樣本；有“內(nèi)褲”字樣包裝袋一個(gè)（內(nèi)有布片一塊），標(biāo)記為02號樣本；有“陰道棉球”字樣的包裝袋一個(gè)（內(nèi)有棉球一個(gè)），標(biāo)記為03號樣本，進(jìn)行檢驗(yàn)。2019年4月13日，受理了有“劉合歡血樣”血卡一張，標(biāo)記為04號樣本，進(jìn)行檢驗(yàn)，在02、03號樣本中檢測出人類精子，其STR分型與劉合歡血樣在D8S1179等15個(gè)基因座基因型相同，其似然率為2．27×1024。

律師辯護(hù)意見： 本案缺少能夠證明王帥對被害人實(shí)施強(qiáng)奸行為的核心物證王帥的DNA，無法確證王帥的生殖器進(jìn)入陳某的生殖器；

法院意見：關(guān)于上訴人王帥所提本案事實(shí)不清、證據(jù)不足的上訴理由及王帥的指定辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見，原審被告人劉佳及其指定辯護(hù)人的辯護(hù)意見，本院綜合評判如下：本案在案證據(jù)包括被害人陳某的陳述及辨認(rèn)筆錄、同案犯劉佳的供述及辨認(rèn)筆錄、證人耿某、楊某2、楊某1、馬某、王某的證言、手機(jī)聊天記錄截圖、信息截圖、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查工作記錄、照片、鑒定書、監(jiān)控錄像等，相關(guān)證據(jù)能夠相互印證，已經(jīng)形成完整的證據(jù)鏈條，證實(shí)王帥、劉合歡輪流實(shí)施了強(qiáng)奸被害人的行為。

二、未檢測出被告人STR分型，但被告人無法解釋“被害人激烈反抗后為何自愿與其發(fā)生性關(guān)系”，因此認(rèn)定犯罪成立：牛丹陽強(qiáng)奸案-二審（2018）晉01刑終832號

取證情況：（并）公（司）鑒（法物）字[2017]0072號鑒定書證實(shí)，經(jīng)對送檢的床單提取物、黃某內(nèi)褲、陰道拭子、頭發(fā)、左右乳提取拭子檢驗(yàn)，均未檢出精斑反應(yīng)，均未檢出男性STR分型。

被告人牛丹陽供述： 我記不清我說了句什么話，黃某當(dāng)時(shí)在客廳站著，沖我喊：“你不就想睡我嗎?！彼妥约洪_始脫衣服。她把她的衣服和褲子都脫了往我臉上扔，把鞋子也脫了踢到我跟前，身上只剩下內(nèi)衣和內(nèi)褲，一直沖我亂叫喊。我就把她從客廳抱起來放到臥室的床上，在抱她的過程中她一直用手亂抓我的臉和身上。到了臥室床上她又自己從床上跳到臥室的陽臺上，嘴里說：“你別碰我?！蔽艺f：“誰待理你了?！敝笪揖鸵粋€(gè)人從臥室到了客廳里打開電視抽煙。黃某在臥室里面還是一直亂喊叫：“你不是想睡我，你來呀?！蔽揖陀诌M(jìn)了臥室跟她說：“大晚上的，你不要叫了?！彼€是在床上躺著一直大喊大叫，我就爬的床上壓住黃某抱著她親她的嘴，她就咬住我的舌頭?！缓笈c她發(fā)生了性關(guān)系。

辯護(hù)律師意見： 本案存在證據(jù)不足。鑒定意見書未檢驗(yàn)出精斑反應(yīng)，未檢驗(yàn)出STR分型，不能證明違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。關(guān)于雙方受傷照片，只能證明雙方在酒后意識不清晰的情況下相互打鬧，并不能直接或間接的證明上訴人違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。

法院意見：關(guān)于上訴人及其辯護(hù)人綜合所提未違背婦女意志的上訴理由及辯護(hù)意見，經(jīng)查，對于案發(fā)現(xiàn)場事情發(fā)生的經(jīng)過，綜合在案其他證據(jù)、被害人陳述及被告人歷次供述等內(nèi)容，能夠印證案發(fā)時(shí)被告人有阻攔被害人離開、被害人反抗并被施暴、強(qiáng)行違背被害人意志發(fā)生性行為、后被害人逃離現(xiàn)場的事實(shí)。上訴人亦認(rèn)可雙方有爭斗及發(fā)生性行為的情節(jié)，雖辯解系被害人自愿發(fā)生，但其無法對爭斗和被害人強(qiáng)烈反抗后怎么又能與其自愿發(fā)生性行為的原因做出合理解釋，且其未能就上訴意見提供證據(jù)加以佐證。故所提該綜合性意見理由不足，本院不予采納。

三、雖未檢測出STR分型，但被告人在偵查階段作多份有罪供述，與被害人陳述相互印證，并由其他證據(jù)相作證，因此認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪

取證情況：福州市公安局刑事科學(xué)技術(shù)研究所出具的榕公刑技DNA字（2014）337號生物物證鑒定書，證實(shí)送檢的莫某陰道擦拭物DNA檢驗(yàn)未獲得STR分型。

被告人供述和辯解，證實(shí)2013年3月12日凌晨1、2點(diǎn)鐘的時(shí)候，他喝酒之后來到馬尾鑫潮酒店的“御享足道”會所二樓的單人間做推拿，一個(gè)女技師按摩他大腿的時(shí)候，他起了生理反應(yīng)。他叫女技師給他抱一下，女技師拒絕并叫他翻過身做背部按摩。因?yàn)榫坪鹊帽容^多，在沒有征得女技師的同意下，他穿著推拿服起身把女技師按倒在床上，并將手伸進(jìn)女技師的衣服里摸她的胸部和陰部，隨后將她的褲子和內(nèi)褲脫掉，此時(shí)女技師跟他說門沒有鎖上，他聽完，馬上給門反鎖，結(jié)果女技師已經(jīng)坐起來，在這過程中，女技師都在反抗，還用手抓傷了他的手臂和脖子。最后他用手將自己的陰莖插入女技師的陰道內(nèi)抽插，一兩分鐘后，他發(fā)現(xiàn)沒有快感，他就停止了。

辯護(hù)律師意見：如果認(rèn)定邊某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，根據(jù)鑒定意見書的內(nèi)容，被害人的陰道擦拭物內(nèi)未檢測出STR分型，可以推斷屬于強(qiáng)奸未遂。

法院意見：關(guān)于上訴人邊某某及其辯護(hù)人提出邊某某的行為屬于嫖娼以及強(qiáng)奸未遂、邊某某構(gòu)成自首的辯解、辯護(hù)意見，經(jīng)查，上訴人邊某某違背婦女意志，使用暴力強(qiáng)行與被害人發(fā)生性交，且屬犯罪既遂的犯罪事實(shí)，邊某某在偵查階段作過多份有罪供述，且對案發(fā)過程的描述與被害人陳述基本一致，可以相互印證，同時(shí)有證人官某、林某、余某的證言、被告人人身檢查中發(fā)現(xiàn)的與其供述相吻合的抓痕以及被害人當(dāng)場報(bào)警記錄等證據(jù)佐證，可以認(rèn)定。

四、未獲得STR多態(tài)性檢測結(jié)果，但因有其他證據(jù)予以作證，因此認(rèn)定強(qiáng)奸既遂：趙繼紅強(qiáng)奸案：（2019）京02刑終736號

取證情況： 情況說明，證實(shí)2018年11月23日被害人劉某1報(bào)警后公安機(jī)關(guān)對其頸部棉簽試子、睡褲上可疑斑跡、陰道試子經(jīng)北京市大興區(qū)公安司法鑒定中心檢驗(yàn)，均未獲得染色體STR多態(tài)性檢驗(yàn)結(jié)果。

上訴人意見： 上訴人趙繼紅的上訴理由是，其未強(qiáng)奸劉某1，原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，且證據(jù)之間存在漏洞，不能形成完整的證據(jù)鏈，其無罪。辯護(hù)人的辯護(hù)意見為，本案事實(shí)不清，存在不合常理和無合理解釋的情況；言辭證據(jù)可信度較低，亦無客觀證據(jù)證明趙繼紅使用暴力、脅迫手段與被害人發(fā)生性關(guān)系，建議二審法院依法改判。

法院意見： 關(guān)于趙繼紅所提上訴理由及其辯護(hù)人所提辯護(hù)意見，經(jīng)查，被害人陳述證明趙繼紅采取暴力手段與之發(fā)生性關(guān)系，并有在案多名證人證言、110接處警記錄、到案經(jīng)過、監(jiān)控錄像等證據(jù)予以佐證，上述上訴理由及辯護(hù)意見均不能成立，本院不予采納。

五、雖檢測出DNA，但二審重新鑒定后未檢出，審訊、指認(rèn)存在問題，二審改判無罪：盧榮新故意殺人、強(qiáng)奸案（無罪）-二審（2016）云刑終262號

取證情況：西雙版納傣族自治州公安司法鑒定中心出具的（西）公（司）鑒（物證）字[2012]837號DNA鑒定書（以下簡稱西雙版納州837號鑒定書）顯示，從鋤頭柄部擦拭物上檢出與上訴人盧榮新血樣STR分型相同的物質(zhì)。原判據(jù)此認(rèn)定，現(xiàn)場提取的鋤頭系盧榮新掩埋尸體的工具。

經(jīng)重新鑒定，鋤頭柄部未檢出上訴人盧榮新的DNA。二審期間，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)分別委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)重新提取鋤頭柄部擦拭物進(jìn)行鑒定，云南省公安司法鑒定中心2016年7月10日作出的云公司鑒[2016]492號生物物證/遺傳關(guān)系檢驗(yàn)報(bào)告（以下簡稱云南省492號檢驗(yàn)報(bào)告）、公安部物證鑒定中心2016年9月6日作出的公物鑒字[2016]2629號物證鑒定書（以下簡稱公安部2629號鑒定書）證實(shí)，從鋤頭柄部擦拭物上均未檢出陽性DNA擴(kuò)增產(chǎn)物。該鑒定意見，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，檢、辯雙方均無異議。

法院意見：原判據(jù)以定案的從鋤頭柄部檢出上訴人盧榮新DNA的鑒定意見、盧榮新的有罪供述、現(xiàn)場指認(rèn)錄像、指認(rèn)筆錄均不能作為定案的根據(jù)；其他在案證據(jù)均不能證實(shí)盧榮新與被害人鄧某被強(qiáng)奸、殺害的事實(shí)之間存在關(guān)聯(lián)性；二審期間出現(xiàn)了新的證據(jù)，不能排除他人作案的可能。原判認(rèn)定盧榮新故意殺人、強(qiáng)奸的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定盧榮新有罪，依法予以改判。

04

最后

回到大同訂婚強(qiáng)奸案。我在上一篇文章《》的開頭第一章就提出，這個(gè)案子最關(guān)鍵的問題不在于彩禮、不在于訂婚、不在于婚房加名，而在于強(qiáng)奸案的控罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而通過本文對STR分型的介紹，我相信許多讀者都能明白此中的含義。

從STR分型檢測技術(shù)證明邏輯，以及本文所列舉出的種種案例可見，STR分型檢測報(bào)告是一項(xiàng)控罪證據(jù)，往往用于證明嫌疑人做了某件事情，而非用于出罪。但大同訂婚強(qiáng)奸案卻將一個(gè)問題赤裸裸地?cái)[在臺面：當(dāng)被告人供述稱自己與被害人發(fā)生了性行為，但STR分型檢測報(bào)告卻載明未在被害人陰道內(nèi)檢出被害人STR分型，兩項(xiàng)證據(jù)相互矛盾的時(shí)候，應(yīng)該如何采信？司法正義的天平，應(yīng)當(dāng)傾向于嫌疑人、被告人一方，還是被害人、公訴機(jī)關(guān)一方。

如果我是嫌疑人、被告人的辯護(hù)律師，我自然會以“重旁證，輕供述”的理念要求認(rèn)定沒有性行為的發(fā)生。但刑事訴訟不是說單口相聲，庭審也不是簡單的文書工作，合議庭在審理該案時(shí)，也必然會因“兩證相?！钡默F(xiàn)象，在庭審上對被告人當(dāng)庭訊問，以此對供述進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，如果嫌疑人當(dāng)庭作出“發(fā)生性關(guān)系”的供述，那么即便沒有鑒定結(jié)果，亦或是鑒定結(jié)果不相符，法庭仍然有可能認(rèn)定強(qiáng)奸罪成立。

無論我們?nèi)绾呜瀼亍爸嘏宰C，輕供述”的理念，嫌疑人供述（尤其是當(dāng)庭供述）在證據(jù)意義上的價(jià)值和意義也不能被忽視——如果嫌疑人在未被刑訊逼供、理智清醒的情況下，供述了自己與他人發(fā)生了性關(guān)系，那么即便STR未能檢測出分型，仍然可以認(rèn)定構(gòu)成發(fā)生性關(guān)系。

[完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、刑事部副主任，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、稅務(wù)犯罪辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)，曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。

陳兆楠

本科畢業(yè)于廣東外語外貿(mào)大學(xué)。加入葉東杭律師團(tuán)隊(duì)后，參與經(jīng)辦多起刑事案件，包括但不限于（網(wǎng)絡(luò)）開設(shè)賭場案件、大型跨境虛擬幣非法換匯案件、涉黑案件、故意傷害/殺人案件、毒品犯罪案件、高新技術(shù)企業(yè)合規(guī)不起訴案件、虛開發(fā)票案件、受賄案件、各類詐騙案件、各類性犯罪案件等，在工作中積累了一定的刑事辦案經(jīng)驗(yàn)。