強奸幼女（3）與幼女發(fā)生三次性關(guān)系，認(rèn)定第三次構(gòu)成強奸——若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發(fā)生性關(guān)系的，則構(gòu)成強奸罪。
《性侵意見》第１９條實際上明確了以下問題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應(yīng)當(dāng)明知；第二，性侵未滿１２周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知；第三，已滿１２周歲未滿１４周歲的幼女，從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對方是幼女。
該款屬于對　“明知”認(rèn)定相對確定的規(guī)范指引，對已滿１２周歲不滿１４周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女，具體可以從以下三個方面把握：
一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；
二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事，仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷；
三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿１４周歲。
例如，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿１２周歲不滿１４周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明知的辯解。
相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實現(xiàn)對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
案例1：奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系幼女
刑事審判參考「第978號」何某強奸案
采取非強制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪，要求行為人“明知”被害人是不滿14周歲的幼女，“明知”被害人系幼女是構(gòu)成強奸罪的主觀構(gòu)成特征。認(rèn)定行為人是否“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系不滿14周歲的幼女，應(yīng)當(dāng)考慮行為人和一般人的認(rèn)知能力水平，結(jié)合行為人作案時存在的各種客觀情況，進行綜合分析判斷，包括但不限于從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察。與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系案件中，對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。
刑事審判參考「第978號」何某強奸案——奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系幼女
一、基本案情
湖北省C市X區(qū)檢察院以被告人何某犯強奸罪，向X區(qū)法院提起公訴。
X區(qū)法院經(jīng)不公開審理查明：2012年2月中旬，何某通過網(wǎng)絡(luò)登錄其堂妹的QQ號，結(jié)識被害人徐某（女，1998年4月5日出生）。何某分別于同年3月3日、4日在家中、賓館與徐某發(fā)生性關(guān)系。同月5日，何某在明知徐某不滿14周歲后，仍與徐某再次發(fā)生性關(guān)系。
何某及其辯護人提出，何某與被害人徐某發(fā)生三次性關(guān)系均得到了被害人的同意，在第二次發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人不滿14周歲。
X區(qū)法院認(rèn)為，被告人何某明知被害人系幼女，仍與其發(fā)生性關(guān)系，其行為構(gòu)成強奸罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。但公訴機關(guān)指控何某第一、二次與被害人發(fā)生性關(guān)系時已明知被害人系幼女的證據(jù)不足，對該部分指控事實不予認(rèn)定。何某當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二款之規(guī)定，X區(qū)人民法院以被告人何某犯強奸罪，判處有期徒刑三年。
一審宣判后，檢察機關(guān)提出抗訴，認(rèn)為指控被告人何某強奸幼女三次的證據(jù)確實、充分，但原判僅認(rèn)定強奸一次，屬于事實認(rèn)定錯誤，請?zhí)岫徲枰愿呐小?br/>C市中級法院經(jīng)不公開審理認(rèn)為，二審中控辯雙方均未提出新的證據(jù)，檢察機關(guān)抗訴認(rèn)為原審被告人何某與被害人發(fā)生三次性關(guān)系時，均系明知被害人不滿14周歲的證據(jù)不足，故不予采納。原判根據(jù)本案的事實情節(jié)，適用法律正確，定罪量刑并無不當(dāng)。檢察機關(guān)的抗訴理由不能成立。據(jù)此，C市中級人民法院裁定駁回抗訴，維持原判。
二、主要問題
奸淫幼女案件中如何判斷行為人“應(yīng)當(dāng)知道”被害人系幼女？
三、裁判理由
根據(jù)我國刑法第二百三十六條的規(guī)定，強奸罪分兩種類型，即以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女和奸淫不滿14周歲的幼女。后一種情形構(gòu)成強奸罪，不要求采取強制手段實施。對于使用強制手段的，無論是否“明知”被害人系幼女，都應(yīng)當(dāng)以強奸論。對于采取非強制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪，是否以行為人“明知”被害人系幼女為構(gòu)成犯罪的必要要件，以及如何認(rèn)定“明知”，司法實踐和理論中一直存在較大爭議。本案中，被告人何某與幼女被害人徐某雙方出于自愿發(fā)生性關(guān)系，審理過程中，檢察機關(guān)與法院對何某與徐某三次發(fā)生性關(guān)系時是否均明知徐某不滿14周歲，存在不同認(rèn)識。由于該問題嚴(yán)重影響到犯罪事實的認(rèn)定以及對何某的量刑，故有必要分析討論。
（一）采取非強制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪，要求行為人“明知”被害人是不滿14周歲的幼女
關(guān)于“明知”的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法分則罪名的具體罪狀來判斷。普通強奸罪中，行為人認(rèn)識到自己的行為是違背婦女意志的，即符合主觀要件，不需要特別認(rèn)識對方年齡；強行與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強奸罪，自然也不要求明知被害人系幼女。出于對幼女的特殊保護，即使幼女自愿與其發(fā)生性關(guān)系，也可能構(gòu)成強奸罪，而此種情況下要構(gòu)成強奸罪，“不滿14周歲的幼女”這一客觀要件就成為行為人必須認(rèn)識的主觀內(nèi)容。如果行為人確系與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系，且行為人確實根本不可能知道對方系幼女，那么行為人主觀上就缺乏可譴責(zé)性，即不具備犯罪故意所要求的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”的主觀心理態(tài)度，從主客觀相統(tǒng)一原則出發(fā)，對行為人不應(yīng)以強奸罪論處。
基于上述分析，對于采取非強制手段與幼女發(fā)生性關(guān)系的，“明知”被害人系幼女是構(gòu)成強奸罪的主觀構(gòu)成特征。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2013年聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第十九條“知道或者應(yīng)當(dāng)知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人‘明知’對方是幼女”的規(guī)定，再次肯定了“明知”被害人是幼女系構(gòu)成該類強奸罪的主觀要件。
（二）與不滿12周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的，一律認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對方是幼女。
究其原因，主要是：12周歲以下幼女基本都處在接受小學(xué)或者幼兒園教育階段以及家庭看護中，社會關(guān)系簡單，外在幼女特征相對較為明顯；即使極個別幼女身體發(fā)育早于同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規(guī)律等其他方面通常也能夠判斷出其可能是幼女，而且從對幼女進行特殊保護的立場考慮，也不應(yīng)存在爭議。故推定該情形中行為人知道被害人可能屬于不滿14周歲的幼女，是合乎經(jīng)驗常識的，也不違背刑法總則對犯罪故意的一般界定。也就是說，凡是對實際不滿12周歲的被害人實施奸淫等性侵害行為的，無論行為人提出何種辯解理由，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“應(yīng)當(dāng)知道”對方是幼女。
（三）與已滿12周歲不滿14周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系案件中，對行為人辯解“不明知”被害人是幼女的例外情況應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握
根據(jù)《性侵意見》第十九條第三款的規(guī)定，對實際年齡已滿12周歲不滿14周歲的被害人，如果從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，該被害人可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”對方是幼女。我們認(rèn)為，從司法解釋性文件的條款設(shè)置及文字表述來看，該款屬于對“明知”認(rèn)定相對確定的規(guī)范指引，對已滿12周歲不滿14周歲的幼女實施奸淫等性侵害行為，若無極其特殊的例外情況，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人“明知”被害人是幼女。
具體可以從以下三個方面把握：一是必須確有證據(jù)或者合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女；二是行為人已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎行事，仍然對幼女年齡產(chǎn)生了誤認(rèn)，即使其他一般人處在行為人的場合，也難以避免這種錯誤判斷；三是客觀上被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等特征明顯更像已滿14周歲。例如，與發(fā)育較早、貌似成人、虛報年齡的已滿12周歲不滿14周歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自愿發(fā)生了性行為，確有證據(jù)證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以采納其不明智的辯解。相反，如果行為人采取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風(fēng)險對被害人進行奸淫等性侵害行為的，一般都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知被害人是幼女，以實現(xiàn)對幼女的特殊保護，堵塞懲治犯罪的漏洞。
本案中，被告人何某辯稱自己在第二次與被害人發(fā)生性關(guān)系后才知道被害人的生日為1998年4月5日（即不滿14周歲）。公訴機關(guān)則認(rèn)為，何某是通過網(wǎng)絡(luò)登錄其堂妹的QQ號結(jié)識的被害人，知道被害人系其堂妹的同學(xué)，而其堂妹比其小5歲；何某還與被害人通過QQ聊天交流，被害人QQ個人資料顯示為13周歲，因此何某與被害人發(fā)生三次性關(guān)系均應(yīng)明知被害人不滿14周歲。在本案審理過程中，有意見認(rèn)為，刑事案件的證據(jù)不僅要符合客觀真實，而且要足以充分證明客觀事實，排除一切合理懷疑，結(jié)論達(dá)到唯一性：公訴機關(guān)提供的證據(jù)不能達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，只是一個推斷，不能合理解釋和排除疑點、矛盾，況且QQ個人資料一般并不完全真實，行為人也未必查看，初二學(xué)生也有很多已滿14周歲，故公訴機關(guān)指控何某作案次數(shù)為三次的證據(jù)不充分，不能認(rèn)定何某與被害人發(fā)生三次性關(guān)系時均明知被害人不滿14周歲。
就本案而言，公訴機關(guān)與法院對“明知”的認(rèn)定顯然存在分歧。從現(xiàn)有證據(jù)來看，公訴機關(guān)提供的證據(jù)只能證實被告人何某第三次與被害人發(fā)生性關(guān)系時，確然知道被害人實際不滿l4周歲。而最初認(rèn)識被害人并在第一次、第二次與被害人發(fā)生性關(guān)系時，何某掌握的信息包括：其一，被害人系其堂妹的初中二年級同學(xué)，而其堂妹比其小5歲（即其堂妹13周歲），根據(jù)一般人的常識，初二學(xué)生可能已滿14周歲，也可能不滿14周歲，但大體在l4周歲左右。其二，何某與被害人通過QQ聊天交流，被害人的QQ個人資料顯示為l3周歲，根據(jù)一般人的常識，網(wǎng)友之間聊天大多會查看對方QQ個人資料信息，但也不排除不查看的可能；另外QQ個人資料填寫的年齡可能是真實的，也可能不真實。
因此，現(xiàn)有證據(jù)的確不能排除所有懷疑，證實何某前兩次與被害人發(fā)生性關(guān)系時確然知道被害人不滿14周歲。但是，諸多證據(jù)或者信息表明，作為一個已滿18周歲、具有正常認(rèn)知判斷能力的男子，何某并非根本不可能知道被害人是不滿14周歲的幼女，而只要稍加謹(jǐn)慎、注意，完全可以認(rèn)識到對方可能是幼女：此外，何某在確然知道被害人實際年齡不滿14周歲時，仍然繼續(xù)與被害人發(fā)生性關(guān)系，反映出何某在整個與被害人交往并發(fā)生性關(guān)系的過程中，對被害人是否系幼女持無所謂的放任態(tài)度。暫且不論被害人身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著、生活作息規(guī)律等外在特征是否確實更像已滿14周歲，僅依現(xiàn)有證據(jù)并沒有充足理由將何某歸屬于“根本不可能判斷出被害人是幼女的極其特殊的例外情形”。
案例2：高恩軍強奸案——若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發(fā)生性關(guān)系的，則構(gòu)成強奸罪。
認(rèn)定被告人是否“應(yīng)當(dāng)知道”被害人為幼女，應(yīng)結(jié)合被告人年齡、生活閱歷、經(jīng)驗、認(rèn)知水平和是否已足夠謹(jǐn)慎行事，以及被害人衣著、生活作息規(guī)律及客觀上是否存在足以導(dǎo)致一般人誤認(rèn)其已滿14周歲的情形等方面，予以綜合判斷。若被告人知道被害人可能系不滿14周歲的幼女，仍然放任自己與之多次發(fā)生性關(guān)系的，則構(gòu)成強奸罪。
——來源：《最高人民法院公報》
案例3：被害幼女身高160 但是告知過出生時間 可以判定被告人明知是幼女——張某恩強奸案
2024-02-1-182-016 / 刑事 / 強奸罪 / 廣東省河源市中級人民法院 / 2022.01.18 / （2021）粵16刑終221號 / 二審
裁判要旨
在辦理強奸案件中，對于已滿12周歲不滿14周歲的被害人年齡的判斷，應(yīng)當(dāng)從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察。應(yīng)根據(jù)在案證據(jù)所反映的被害人的上述特征情況，結(jié)合行為人與被害人的相識經(jīng)過、發(fā)生性關(guān)系的模式以及行為人的生活經(jīng)歷、一貫作風(fēng)等全面分析判斷，對行為人科以特別嚴(yán)格的注意義務(wù)，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人是否明知對方是不滿14周歲的幼女。司法實踐中，對行為人提出主觀不明知被害人是幼女的辯解，需特別嚴(yán)格把握。一般必須確有證據(jù)或合理依據(jù)證明行為人根本不可能知道被害人是幼女的，或已經(jīng)足夠謹(jǐn)慎仍然對幼女年齡產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的，才可以采納其不明知的辯解。