作者 | 葉東杭 廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師

作為刑事律師，我腦子里出現(xiàn)得最多的詞匯是“風(fēng)險(xiǎn)”。

這里的風(fēng)險(xiǎn)分為兩類，一類是當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)，一類是自己的風(fēng)險(xiǎn)。前者是擔(dān)心當(dāng)事人作出不利的決定，使其處境陷入被動(dòng)，后者與前者的擔(dān)心相似，只不過擔(dān)憂的對(duì)象變成了自己。

因此，在今年，我制作了一份《風(fēng)險(xiǎn)告知書》，并發(fā)表在公眾號(hào)中（詳見《 》）?！陡嬷獣钒l(fā)布后，很多同行都找我要了一份。

但最近辦理的一個(gè)案子，讓我對(duì)自己一直以來的“風(fēng)險(xiǎn)觀”有了改觀——或者說反思。

這是一宗在辦的故意傷害案，我作為被害人的訴訟代理人參與刑事訴訟，為被害人主張權(quán)利。然而，案件由檢察院提起公訴時(shí)，我遇到了一個(gè)難題：我方當(dāng)事人要向被告人索賠醫(yī)藥費(fèi)及其他損失，是向法院提起附帶民事訴訟，還是另行提起民事訴訟？

這個(gè)問題讓我和跟案助理一度犯難。刑事案件中主張民事賠償應(yīng)當(dāng)提起附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，對(duì)此網(wǎng)上討論的文章不少，但真正在辦案里遇到了，才發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)比理論和書面來得更加復(fù)雜。

干擾選擇的因素不少，簡(jiǎn)要提幾點(diǎn)：

1.“未同案移送的犯罪嫌疑人/被告人，能否作為附帶民事訴訟的被告”，法條規(guī)定和實(shí)踐做法不同。

該案中有兩名犯罪嫌疑人被移送審查起訴，但在審查起訴期限前被分案處理，一人被提前提起公訴，對(duì)另一嫌疑人，檢察院未作出起訴或不起訴決定，這種情況下，未被起訴的嫌疑人是否能作為附帶民事訴訟被告人同時(shí)被訴？法條規(guī)定和實(shí)踐做法中存在不同。

《刑訴法解釋》第一百八十條規(guī)定“附帶民事訴訟中依法負(fù)有賠償責(zé)任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事責(zé)任的其他共同侵害人”，此外，《解釋》第一百九十五條還規(guī)定“刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人經(jīng)傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，附帶民事部分可以缺席判決”。這兩條規(guī)定都清楚的體現(xiàn)了一個(gè)問題：附帶民事訴訟的被告并非一定要是被提起公訴的被告人。

然而，具體到我們附帶民事訴訟立案時(shí)，卻因?yàn)榱硪环缸锵右扇宋幢惶崞鸸V而倍受阻礙，并被管轄法院告知該院從未有過“對(duì)未提起公訴的另案處理人員提起附帶民事訴訟”的做法——也就是說，無論你司法解釋怎么規(guī)定，反正就是立不成，你要么冒著“程序做足，實(shí)體不利”的風(fēng)險(xiǎn)去搞“表演”、搞“死磕”，要么考慮變通策略。

2.另行提起民事訴訟能否主張精神損害賠償金，法條規(guī)定和實(shí)踐做法不同，而且不同案件裁判結(jié)果也不同。

當(dāng)下，附帶民事訴訟不支持精神損害賠償是主流共識(shí)——背后法理系因刑訴部分已對(duì)被告人作出最嚴(yán)厲的具有“報(bào)復(fù)”色彩的刑罰懲罰，附帶民事訴訟若支持精神損害這類帶有懲罰性的賠償，或有重復(fù)評(píng)價(jià)之弊。那另行提起民事訴訟是否能夠支持精神損失賠償呢？此處法條和實(shí)踐做法有所不同，甚至不同案件的審判結(jié)果也不同。

《刑訴法解釋》第一百七十五條第二款規(guī)定“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院一般不予受理”。由此，從文理解釋出發(fā)，無論是附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，法院都不支持被害人主張精神損害賠償，甚至可能連“受理”這關(guān)都過不了。

不過，還存在另一種聲音，2012年《刑訴法解釋》（已廢止）對(duì)該問題的規(guī)定是“人民法院不予受理”，而2021年《刑訴法解釋》規(guī)定是“一般不予受理”，多了“一般”二字，這一變更是否某種意義上給支持主張“留了后門”？對(duì)該觀點(diǎn)感興趣的讀者可以看看刊登在《人民司法》2021年第7期的文章《起草小組解讀：<刑事訴訟法解釋>理解與適用（上）》，文中有較長(zhǎng)篇的觀點(diǎn)分析。

另外，案例檢索過程中我們也發(fā)現(xiàn)， 管轄法院過往判例確實(shí)不乏在另行提起民事訴訟中，支持精神損害賠償主張的案例。

譬如，該法院審理的趙某與 位某、蔣某生命權(quán)、健康權(quán) 、身體權(quán)糾紛一案中，位某、 蔣某已因 故意傷害趙某被追究刑事責(zé)任，趙某 另行提起民事訴訟主張 賠償 ，其中包括 精神損失費(fèi)。 法院最終支持了精神損害賠償?shù)闹鲝?，其理由為?原告因本案各被告侵權(quán)行為受傷致八級(jí)傷殘，精神受到重大傷害 ，其主張30000元精神損害撫慰金依據(jù)充分，本院予以支持 ” 。

譬如，該法院審理的蔣某與胡某1、胡某2生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，胡某1、胡某2因故意傷害蔣某已被追究刑事責(zé)任。蔣某另行提起民事訴訟主張賠償，其中包括精神損害撫慰金，法院最終支持了精神損害賠償?shù)闹鲝?，其理由為“考慮到原告系在家中被打致傷，且牙齒受傷部位明顯，對(duì)其整體面部形象也具有一定的負(fù)面影響，必將在生活和工作中面臨諸多不便，遭受精神痛苦，其請(qǐng)求精神損害撫慰金于法有據(jù)，本院酌定兩被告支付原告精神損害撫慰金的數(shù)額為2000元”。

值得一提的是，管轄法院也有其他案例是不支持精神損害賠償?shù)摹?br/>

3.附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟的審限不同，可能影響實(shí)現(xiàn)權(quán)利的后期；

《刑事訴訟法》第二百零八條規(guī)定“ 人民法院審理公訴案件，應(yīng)當(dāng)在受理后二個(gè)月以內(nèi)宣判，至遲不得超過三個(gè)月。對(duì)于可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十八條規(guī)定情形之一的，經(jīng)上一級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三個(gè)月”。

而《民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定：“人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長(zhǎng)的，經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)六個(gè)月；還需要延長(zhǎng)的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。”

刑事訴訟往往需要考慮刑期倒掛的問題，所以所謂“拖延審限”的情況不常見。但民事訴訟的審限則“捉摸不定”，有時(shí)候因?yàn)榉ㄔ寒?dāng)下案件數(shù)量過多，可能會(huì)拖延審限——據(jù)身邊的民商事律師所說，這并不少見。

可以說，雖然訴訟法學(xué)和主流觀點(diǎn)都認(rèn)為“附帶民事訴訟本質(zhì)是民事訴訟”，但其“附屬于刑事訴訟”的特性使得其在審限等諸多方面都受制于刑事訴訟的開展，因此提起附帶民事訴訟還是另行提起民事訴訟，對(duì)被害人主張實(shí)體性權(quán)利其實(shí)是存在區(qū)別性影響的。

當(dāng)然，影響最終選擇的因素還有很多，篇幅所限，無法一一列舉。在和法院初步溝通后，為了對(duì)人對(duì)案盡職盡責(zé)盡心，也為日后免遭責(zé)難，我向當(dāng)事人詳細(xì)分析了兩種訴訟在學(xué)理上和實(shí)踐中分別有何不同以及可能性（對(duì)實(shí)踐做法還作了區(qū)分：法院宣稱會(huì)怎么做，實(shí)際上可能怎么做）。

當(dāng)事人反饋：聽不太懂。

這讓我突然之間，神色黯然。過往經(jīng)辦刑事案件，我一貫主張“影響當(dāng)事人實(shí)體性權(quán)利的選擇，要由當(dāng)事人自己作出，律師只作分析、咨詢、建議”，而不隨意決定別人的人生，不然如果未能取得良好結(jié)果，或有面臨非難的風(fēng)險(xiǎn)。

但現(xiàn)實(shí)是，法律之海浩瀚無窮，附帶民事訴訟和另行提起民事訴訟的優(yōu)劣高低本身受理論實(shí)踐、應(yīng)然實(shí)然等諸多維度、層面、立場(chǎng)的影響，光談理論都足以量產(chǎn)論文，更不要說同時(shí)分析不同法院的實(shí)踐、操作，如此技術(shù)性問題，讓當(dāng)事人自己作決定，是否是推卸責(zé)任的體現(xiàn)呢？這樣的“自我保護(hù)”、“免去執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)”，雖與我們執(zhí)業(yè)以來耳濡目染的觀念相符，但能真的體現(xiàn)律師的效用嗎？

最后，我跟當(dāng)事人及家屬說，如果你們真的不懂，但又愿意相信我，那就把選擇權(quán)交給我吧，讓我來為你們作出選擇，我會(huì)基于你們最在意的需求，作出最有利于你們的選擇。但其實(shí)，心里還是緊張的，因?yàn)槲抑肋@句話背后裹藏的便是“存在不利后果的風(fēng)險(xiǎn)”。

人們總說藝高人膽大，我不敢妄稱藝高，斗膽稱一句“辦理刑案數(shù)量不少”，但對(duì)附帶民事訴訟與另行提起民訴之抉擇，確實(shí)交手不多。人不可能永遠(yuǎn)只在自己熟悉的領(lǐng)域活動(dòng)，也不可能一輩子總打順風(fēng)局，當(dāng)我們面臨逆風(fēng)局，面臨風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)該怎么做？這件辦案里的小事引發(fā)了我的深思。

過去的文章我也曾這樣表露過：刑事律師在具體辦案中，往往實(shí)際掌控著左右當(dāng)事人命運(yùn)的權(quán)力（關(guān)于這個(gè)問題，可見《》一問），為了避免被責(zé)難，所以我往往傾向于將重大抉擇交由當(dāng)事人和家屬來作出——但問題是，如果當(dāng)事人和家屬?zèng)]有辦法理解此中的含義，極端情況下甚至無法作出理性判斷，此時(shí)作為律師該如何做呢？

[本文完]

葉東杭

廣東金橋百信律師事務(wù)所 合伙人律師

葉東杭律師系廣東金橋百信律師事務(wù)所合伙人律師、金橋百信刑事法律事務(wù)部副秘書長(zhǎng)，高校法學(xué)院證據(jù)法學(xué)課程校外導(dǎo)師。 從業(yè)期間，葉東杭律師主攻信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、性犯罪辯護(hù)，每年經(jīng)辦大量刑事案件，擁有豐富的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、性犯罪案件辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)， 曾在經(jīng)辦的多個(gè)案件中取得不起訴（無罪）、無強(qiáng)制措施釋放（無罪）、緩刑、勝訴、二審改判勝訴等成果及偵查階段取保候?qū)?、不批捕取保候?qū)彽碾A段性成果。 葉東杭律師系公眾號(hào)“辯護(hù)人葉東杭”主筆人，并發(fā)布各類專業(yè)文章二百余篇。 同時(shí)，葉東杭律師還系知乎知名答主（@葉律師為何那樣），被知乎官方認(rèn)證為“法律、律師話題優(yōu)秀答主”。

為更好地實(shí)現(xiàn)刑事辯護(hù)專業(yè)化，為客戶提供更優(yōu)質(zhì)的刑事辯護(hù)服務(wù)，自2023年1月1日起，葉東杭律師團(tuán)隊(duì)只承接、承辦刑事犯罪辯護(hù)業(yè)務(wù)、企業(yè)刑事合規(guī)業(yè)務(wù)。

葉東杭律師所執(zhí)業(yè)的廣東金橋百信律師事務(wù)所于1995年在廣州設(shè)立，是國(guó)內(nèi)第一批合伙制律師事務(wù)所。辦公地址位于廣州市CBD核心——珠江新城超甲級(jí)寫字樓高德置地冬廣場(chǎng)G座24、25、26樓，辦公面積近6000平方米，執(zhí)業(yè)律師520余人。2015年事務(wù)所啟動(dòng)改制和創(chuàng)新管理，憑借自身的核心競(jìng)爭(zhēng)力和優(yōu)勢(shì)，2019年和2022年兩度入選ALB亞洲最大50家律師事務(wù)所，2020年被評(píng)為2016-2019年度廣州優(yōu)秀律師事務(wù)所。2021、2022年兩度榮獲《商法》卓越綜合實(shí)力律所區(qū)域獎(jiǎng)，同時(shí)三度入選ALBCHINA十五佳華南地區(qū)本地律所。