來(lái)源 | 《法學(xué)第一課》

“法學(xué)是一門施展才華、滿足自尊、喚起激情、伸張正義的學(xué)科。刑法學(xué)也不例外?！?/strong>這是我編寫的《刑法學(xué)》教材緒論部分的第一段話。對(duì)這段話沒(méi)有必要進(jìn)一步解釋，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)刑法學(xué)后，自然會(huì)有這樣的體會(huì)。

刑法關(guān)系到每個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等法益。刑法一方面以保護(hù)每個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等法益為目的，另一方面又會(huì)剝奪被告人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等法益。所以，在面對(duì)實(shí)施了犯罪行為的被告人時(shí)，被害人、社會(huì)大眾、被告人親屬的心情就明顯不同。2004年9月，我國(guó)翻譯出版了韋恩·莫里森的《理論犯罪學(xué)》一書。韋恩·莫里森在該書的中譯本序中說(shuō)道：“本書英文版的封面，是一幅名為‘匈牙利某囚犯之最后一天’的插圖。該圖是匈牙利最優(yōu)秀印象派藝術(shù)家——米哈里·瑪克凱西（Mihaly Munkacsy），在19世紀(jì)晚期為其在1870年巴黎沙龍獲得金獎(jiǎng)的一幅油畫的銅版畫所作的素描。于圖中，一男子端坐囚室，衣著整潔，腳帶鐵鐐，在接受游客之參觀（該國(guó)風(fēng)俗，允許游客有償?shù)綄⒂诖稳毡惶帥Q之囚犯的囚室中參觀其最后一天）。其家人神情沮喪，而游客則盡情欣賞。其本人，則注目被棄于地上之圣經(jīng)?！蔽姨匾馍暇W(wǎng)看了這幅畫：面對(duì)次日即將執(zhí)行死刑的囚犯，處于不同立場(chǎng)的人具有不同的表情與心情。

也是在2004年9月，日本刑法學(xué)家西原春夫先生來(lái)北京參加國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)，其間惠贈(zèng)我一本《刑法の根底にあるもの》。該書的附錄是西原先生于1976年4月5日作為早稻田大學(xué)法學(xué)部長(zhǎng)在著名的大隈講堂對(duì)法學(xué)部新生的演講要旨。西原先生在演講中說(shuō)道：“各位，如果法有一張臉的話，那會(huì)是一張什么樣的臉？……這是內(nèi)容深刻的法哲學(xué)問(wèn)題?！?/strong>他接著講到了刑法：“例如，法中有稱為刑法的法律，不言而喻，是誰(shuí)違反了它誰(shuí)就被科處刑罰的法律。刑罰中有死刑、懲役、罰金等，因此，可以說(shuō)，刑法是法中最令人害怕的法律。那么，刑法的臉是什么樣的臉呢？……在刑法的這張臉上，包含著被害人的父母、兄弟的悲傷與憤怒，包含著對(duì)犯人的憐憫與體恤，也包含著對(duì)犯人將來(lái)的期望與祈盼；此外還一定包含著法官在充分理解犯人的犯罪動(dòng)機(jī)的同時(shí)又不得不對(duì)犯人科處刑罰的淚水。”西原先生還希望學(xué)生一輩子思考并記住刑法的那張臉。在我看來(lái)，所謂要思考并記住刑法的那張臉，是指在解釋刑法、適用刑法時(shí)，必須在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)，充分考慮案件的各種因素，滿足各方的不同需求，實(shí)現(xiàn)刑法的多種機(jī)能，但這又是相當(dāng)困難的事情。

例一：刑法第120條之五規(guī)定：“以暴力、脅迫等方式強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！币话銇?lái)說(shuō)，穿著、佩戴這兩個(gè)概念是容易理解的，既然是“穿著”就是可以脫下的，既然是“佩戴”就是可以摘下的。真實(shí)案件是，張三強(qiáng)迫A留著宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的發(fā)型，李四強(qiáng)迫B將宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的標(biāo)志作為紋身圖案。那么，這兩種情形是否屬于“穿著、佩戴”呢？如果你僅僅考慮到這種行為與刑法第120條之五規(guī)定的行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，即都是利用他人宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義，就覺(jué)得可以認(rèn)定為犯罪，而且這樣可以有效地打擊恐怖主義、極端主義?？墒?，對(duì)恐怖主義、極端主義的打擊必須以刑法為根據(jù)，所以，你必須考慮上述情形是否處于刑法第120條之五的用語(yǔ)可能具有的含義之內(nèi)。如果你要得出構(gòu)成犯罪的結(jié)論，就必須充分論證上述情形屬于“穿著、佩戴”，并且能夠?yàn)橐话闳怂邮?。這顯然是一件相當(dāng)困難甚至是不可能的事情。

例二：刑法第301條第1款規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！盇征得妻子B的同意，通過(guò)網(wǎng)站論壇發(fā)布帖子，邀請(qǐng)單身男生參加3人性交聚會(huì)。C和D相繼赴約，在A的家中分別與A、B夫婦實(shí)施了3次淫亂活動(dòng)。A在淫亂活動(dòng)的過(guò)程中，還拍攝了許多淫穢照片?！胺Q眾者，三人以上?！彼?，A等人的行為符合了“聚眾”的條件；C、D分別與A、B夫婦實(shí)施了3次淫亂活動(dòng)，也符合“淫亂”的條件。其中，A是首要分子，B、C、D屬于多次參加者。那么，對(duì)于這種完全符合刑法條文字面含義的行為，真的應(yīng)當(dāng)以犯罪論處嗎？你不能不考慮的是，成年人之間基于相互同意所秘密實(shí)施的淫亂行為，對(duì)誰(shuí)的利益造成了侵害呢？社會(huì)秩序被這種行為擾亂了嗎？一般人知道了他們的行為也會(huì)模仿嗎？換言之，對(duì)這種行為有一般預(yù)防的必要性嗎？如果你認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，那么，你又該如何解釋刑法第301條第1款的規(guī)定呢？或者說(shuō)，你該如何說(shuō)明他們的行為并不符合刑法第301條第1款的規(guī)定呢？這顯然是需要?jiǎng)幽X筋的問(wèn)題。

例三：刑法第69條第1款規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無(wú)期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，但是管制最高不能超過(guò)三年，拘役最高不能超過(guò)一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過(guò)二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過(guò)二十五年?！毙谭ǖ?1條規(guī)定：“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！奔追窤、B、C三個(gè)罪，分別定罪量刑后的總和刑期為36年有期徒刑，法院根據(jù)刑法第69條第1款的規(guī)定，決定執(zhí)行24年有期徒刑。甲執(zhí)行1年后又故意傷害他人致人重傷，倘若要處罰，按照量刑規(guī)則應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑9年。對(duì)于這種情形，應(yīng)當(dāng)適用刑法第71條的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)將23年與9年實(shí)行數(shù)罪并罰。由于總和刑期沒(méi)有達(dá)到35年，根據(jù)刑法第69條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在23年以上20年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期。這個(gè)真奇怪！學(xué)刑法的同學(xué)中有哪位既在23歲以上又在20歲以下呢？肯定沒(méi)有人舉手。當(dāng)然，各位可以認(rèn)為這是立法上的一個(gè)錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)修改法律，我也這樣認(rèn)為。問(wèn)題是，在法律修改之前，你偏偏遇上這個(gè)案件時(shí)，你該怎么辦？首先，你不能認(rèn)為“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”是35年有期徒刑。因?yàn)殡m然前一判決分別對(duì)A、B、C三罪分別定罪量刑，但法院依照刑法第69條“決定執(zhí)行的刑期”是24年有期徒刑。所以，“前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰”是23年有期徒刑，而不是35年有期徒刑；由于總和刑期沒(méi)有達(dá)到35年，你不得在23年以上25年以下之間決定執(zhí)行的刑罰。其次，你不應(yīng)當(dāng)在20年以下決定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑期，否則就意味著犯新罪可以減少刑罰的執(zhí)行，或者說(shuō)犯新罪可以獲得獎(jiǎng)勵(lì)。這與刑法的基本性質(zhì)相沖突，甚至否認(rèn)了刑法本身，怎么能說(shuō)是在適用刑法呢？究竟應(yīng)當(dāng)如何處理，或者說(shuō)，如何滿足各方的各種需求，實(shí)現(xiàn)刑法的各種機(jī)能，不是一件簡(jiǎn)單的事情。有時(shí)候只能權(quán)衡利弊，選擇弊害最小的一個(gè)方案。

當(dāng)然，各位不能因?yàn)檫@些例子就覺(jué)得刑法太難學(xué)。我一直認(rèn)為，“入門”很重要，只要真正“入了門”，學(xué)習(xí)刑法也就比較容易了。但是，“入門”卻不是老師可以教會(huì)的，老師不可能牽著你的手“入門”，因?yàn)檫@個(gè)“門”是無(wú)形的，也不知道在哪里。但是，只要你經(jīng)過(guò)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和長(zhǎng)期訓(xùn)練，這個(gè)“門”又是可以找到的，也是能夠進(jìn)入的。

張明楷

清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。兼任中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。2002年被評(píng)為第三屆全國(guó)十大杰出中青年法學(xué)家。曾任清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)，曾掛職擔(dān)任北京市西城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)、最高人民檢察院公訴廳副廳長(zhǎng)。曾為日本東京大學(xué)客員研究員，日本東京都立大學(xué)客員研究教授，德國(guó)波恩大學(xué)高級(jí)訪問(wèn)學(xué)者。

本文摘自《法學(xué)第一課》，桑磊主編

中國(guó)政法大學(xué)出版社出版