來源 | 天下borderless

本文摘自 《中國早期民法新論：

案例、法規(guī)、概念與法律之外》

作者 | 張朝陽，現(xiàn)任上海交通大學(xué)人文學(xué)院歷史系教授

按照當(dāng)代的一般理解，“民法”是相對于“刑法”而言的概念，刑法用于維護(hù)公共秩序，懲罰危害社會的犯罪行為，民法則用來規(guī)范并調(diào)整個體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等。作為一個詞語，“民法”是不折不扣的舶來品，源自古羅馬“市民法”而不見于中國古代文獻(xiàn)。直到晚清，中國模仿西方體制以改革固有法律，中文詞匯才出現(xiàn)了“民律”“民法”。雖然是舶來詞匯，但中國古代是否存在事實上的民法，也就是不自稱為“民法”的民法？這是一個值得深入思考的問題。囿于學(xué)術(shù)立場和資料存留，學(xué)界對此爭議極大。總結(jié)起來，大致有三派觀點。

中國古代無民法

中國古代無民法（以下簡稱“無民法”）觀點認(rèn)為，中國古代法律僅關(guān)注以刑罰手段懲治犯罪以維護(hù)公共秩序和統(tǒng)治，不涉及民事糾紛的解決和個人利益之保障。國際學(xué)界非常流行這種說法，國內(nèi)也不乏贊同之聲。這一派的首倡者似乎是梁啟超先生，他曾慨嘆過：“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也?！边@種觀點及其各種變形在海內(nèi)外廣泛傳播。例如，美國漢學(xué)家德克·博迪（Derk Bodde）和克萊倫斯·莫里（Clarence Morris）于1967年說道：“［在古代中國］民事性質(zhì)的問題要么被完全忽略，要么被以刑事的方式進(jìn)行有限的處理?！焙商m學(xué)者何四維（A.F.P.Hulsewé）于1986年認(rèn)為，中國古代只有刑法，所有民事糾紛都訴諸民間習(xí)慣來解決，官方不介入。日本著名學(xué)者滋賀秀三于1988年認(rèn)為：在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的。

我國學(xué)者孔慶明于1992年說：如果說先秦時代是刑民合一，到漢代就發(fā)展成以刑代民，實行刑法一體化了。在漢王朝的統(tǒng)治下，刑事法律關(guān)系是唯一的法律關(guān)系。而英國漢學(xué)家魯惟一先生（Michael Loewe）則在2006年寫到：秦漢的律令不是著手于保護(hù)人們免于受官員壓迫，盡管這種意圖有時候可見于條文中。這些律令的目的是維持法律秩序，控制民眾和他們在大地上的工作。詳細(xì)規(guī)定的制裁和懲罰指導(dǎo)著官員們?nèi)绾稳ハ麥绶缸铩?/p>

以上所舉數(shù)例僅是冰山一角而已，但已然表明“無民法”的觀點根深蒂固，在海內(nèi)外學(xué)界非常盛行。

自古就有民法

自古就有民法（以下簡稱“有民法”）觀點的起源也很早。20世紀(jì)初，日本學(xué)者淺虎武夫提出了中國古代法律民、刑合一的論斷。

這暗含了中國古代就存在民法，但是混雜在了刑法當(dāng)中的意味。受其影響，楊鴻烈在《中國法律發(fā)達(dá)史》（1930年）中將刑法和民法區(qū)分開來，對歷朝的法律都按刑法、民法分類敘述。

“有民法”一派曾經(jīng)不太受重視，但近二三十年來，由于大量新資料的出土和學(xué)術(shù)視角的轉(zhuǎn)化，其影響力迅速上升。1996年，黃宗智以清代法律為切入點，在海外挑戰(zhàn)國際漢學(xué)界的主流認(rèn)識，指出在官方的道德話語掩蓋下，清代法律體系實際上具有豐富的民法內(nèi)涵，主要體現(xiàn)在法律實踐當(dāng)中。2003年，國內(nèi)更是出版了卷帙浩繁的《中國民法通史》這一重要著作。該書篇章宏大，匯聚諸多杰出學(xué)者的研究，系統(tǒng)敘述從上古到近代的中國傳統(tǒng)民法的發(fā)生、發(fā)展和演變，引發(fā)很多學(xué)者重新認(rèn)識中國古代法律文化。因而，討論中國古代民法也成為一個熱點話題。

中國古代法律自有其邏輯,

無所謂刑法、 民法之別

中國古代法律自有其邏輯，無所謂刑法、民法之別（以下簡稱“自有邏輯”），這種獨辟蹊徑的觀點主要由梁治平先生倡導(dǎo)，論述集中在專著《尋求自然秩序中的和諧》（2002年）中。梁先生說道：

梁先生對“無民法”和“有民法”兩派觀點都進(jìn)行了深入剖析，認(rèn)為其實質(zhì)都是以西法思想來解釋中國固有法律，有附會之嫌。梁先生還認(rèn)為，中國古代存在將民事問題刑事化處理的傾向。例如，按唐律，欠債要受到刑罰，所以糾結(jié)于民法、刑法之有無實質(zhì)上是無所謂的虛無命題。

以上三派的看法針鋒相對，雖然各有道理，但也都有可商榷之處。首先，我們來剖析“無民法”。這派觀點的研究中存在三種錯誤：

（1）被資料本身缺失、散逸所造成的假象所誤導(dǎo)。這個問題在研究唐朝之前的法律時最為明顯。唐律是現(xiàn)存最早的傳世法典，此前歷朝的律令大多散逸?，F(xiàn)代學(xué)者能見到的唐朝之前的資料只是當(dāng)時法律的殘片或者間接存留。根據(jù)這些殘片和間接存留，我們大體能判斷當(dāng)時的法律關(guān)注些什么，但很難判斷其忽略了什么，以及不涉及什么。不少學(xué)者因為相關(guān)民法資料的缺失而斷言中國古代不存在民法，但這種論斷已經(jīng)被新發(fā)現(xiàn)的材料所嚴(yán)重質(zhì)疑。

（2）研究者對原始資料了解不全面、不深入，沒見到本來存在的民法資料。以美國學(xué)者威廉·瓊斯（William Jones）為例。瓊斯曾依據(jù)喬治·托馬斯·斯當(dāng)東（George Thomas Staunton）勛爵1810年對《大清律例》的擇要翻譯研究中國古代法律。從這個譯本中，瓊斯沒有見到民法性質(zhì)的法規(guī)，所以認(rèn)為清代沒有民法。他還進(jìn)一步斷言，整個中國古代都不可能存在民法，因為中國傳統(tǒng)上缺乏公民概念，而民法和公民密切相關(guān)。但大約在20年后，瓊斯在自己翻譯了《大清律例》全文后改變了原先的看法，因為他看到了很多自己先前所不知道的史料。

（3）對民法抱有教條式的理解。這派學(xué)者往往囿于理論成見，否認(rèn)中國古代存在民法的可能。徐忠明曾總結(jié)過：

的確，民法本身具有重要的理論維度。但研究表明，這些被視為民法基礎(chǔ)的觀念在相當(dāng)程度上是近現(xiàn)代概念，源自啟蒙時代對古希臘—羅馬某些思想因素的重新塑造。例如，在古羅馬法中也無現(xiàn)代意義上明確的“權(quán)利”概念，只是后人經(jīng)常把古羅馬法中的ius（法）根據(jù)特定語境解讀為“權(quán)利”。所以，如果機(jī)械地套用近現(xiàn)代民法概念，我們會得出古羅馬民法也不是民法的悖論。這說明，以當(dāng)代理念去衡量古代法律是不妥當(dāng)?shù)?。退一步講，無論我們?nèi)绾卫斫狻皺?quán)利”概念的起源，我們都沒有理由先入為主地排除這樣一種可能：古代中國是否基于自身的思想資源和理念發(fā)展出了一套處置民事問題的法規(guī)，可稱為民法？

其次，我們來剖析“有民法”觀點。相對于“無民法”，“有民法”一派利用新資料糾正舊有偏見，為研究注入了新活力，極大地推動了學(xué)界全面認(rèn)識中國古代法律文化。但美中不足的是，研究仍然脫離不了現(xiàn)代民法的“先入為主”。學(xué)者們傾向于采用現(xiàn)代概念和框架去分析和“塑造”中國古代資料，而這導(dǎo)致一個消極的后果：

以《中國民法通史·漢代》（2003年）為例，該研究開拓了對漢代民法的系統(tǒng)化重構(gòu)，貢獻(xiàn)巨大。但其分析框架全部采用現(xiàn)代民法概念：民事權(quán)利主體和權(quán)利客體、物權(quán)、債、婚姻與家庭、繼承、民事訴訟等。這就產(chǎn)生了兩個問題：（1）無法表達(dá)中西古代法律概念的細(xì)微差異。例如，中國古代沒有“權(quán)利”概念，那么在何種意義上可以講“權(quán)利主體”“物權(quán)”“債權(quán)”？（2）無法說明漢代民法的范疇與現(xiàn)代民法不同。以“婚姻法”為例，漢代涉及婚姻的法規(guī)通常是刑事化的。譬如“‘娶亡人為妻’，法律明文規(guī)定要科以刑罰”，那么將這種刑事化的法規(guī)視為漢代民法是否妥當(dāng)呢？

最后，就“自有邏輯”而言，這一派講究從中國傳統(tǒng)的邏輯出發(fā)來了解傳統(tǒng)法律，指出了一條非常合理的研究路徑，但這并不意味著討論古代民法是虛無的話題。梁治平先生的論斷主要依據(jù)唐律資料，其論證思路大致如此：法律對欠債等經(jīng)濟(jì)責(zé)任科以刑罰——古代有民事問題刑事化處理的傾向——傳統(tǒng)法律無所謂刑法或民法之分。姑且不論這種看法對唐律是否公允，至少唐律不代表中國古代法律的全部，尤其不適用于唐代以前。

研究的百尺竿頭如何更進(jìn)一步？一靠挖掘史料，二靠思維轉(zhuǎn)向。我們需要從能夠反映古代法律運作的確鑿史料出發(fā)展開多維度的研究，我們需要擱置那些先入為主的、基于歐洲歷史經(jīng)驗的教條概念，轉(zhuǎn)而關(guān)注中國古代法律的自身思想脈絡(luò)和運作邏輯，以回答古代中國是否存在民法這一命題。為此，本書聚焦于古代法制發(fā)展史上承前啟后的戰(zhàn)國—秦漢時代，以大量的案例分析表明在當(dāng)時的中國，欠債、賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)問題并沒被刑事化處理，并且順著早期法律的內(nèi)在邏輯，我們可以觀察到明顯的民、刑分立，所以本書論證：中國古代存在民法是一個歷史事實。

概念的界定和方法論

本書力求從源頭上切入古代民法有無之討論，力求勾勒早期民法體系框架并詮釋其獨特品性。所謂“早期”本是一個寬泛的時間概念，在本書中主要是指戰(zhàn)國—秦漢時代。這是古代民法發(fā)展的奠基時期，這一時代產(chǎn)生的民法規(guī)定、概念以及實踐奠定了中國傳統(tǒng)民法的基礎(chǔ)，對后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。本書使用的“民法”這一術(shù)語需要特別給予說明。作為源自西方法律傳統(tǒng)的詞匯，該術(shù)語原本隱含有“個人產(chǎn)權(quán)”等寓意，但本書在使用該術(shù)語時剝離了這些現(xiàn)代—西方寓意，以便更好地反映早期在中國的語境。因此，本書所說的“民法”是指以“民事”方式處置民事問題的法規(guī)和實踐，而這些法規(guī)和實踐植根于獨具特色的中國古典理念之中。

具體而言，這個定義包括以下三個維度：

（1）“民事”問題指民眾之間的經(jīng)濟(jì)或個人關(guān)系，包括賠償、債務(wù)、繼承、分家等事宜。大量的證據(jù)表明，戰(zhàn)國—秦漢時期在官方視野中，這些事宜與犯罪有別，因而另歸為一類。

（2）國家頒布的相關(guān)法規(guī)和采取的舉措具有“民事”的特色，即不采用抓捕、刑訊逼供等手段，對責(zé)任方一般不施加刑罰。

（3）這些法規(guī)和舉措基于獨特的早期中國理念，如直、名分、民—私。

應(yīng)該承認(rèn)的是，本書對“民法”的定義并不完美，但該定義有兩個優(yōu)點值得學(xué)界重視和采納：一方面，該定義從功用的角度出發(fā)，對古代民法的界定吻合學(xué)界所理解的民法之基本功能；另一方面，該定義避免了在使用民法概念時常見的話語陷阱，以預(yù)設(shè)一套西方概念為基準(zhǔn)，通過花樣翻新解讀中國理念比附之，從而失去了事物的本真性。一言以蔽之，本書所說的“民法”是具有中國古典特色的民法，體現(xiàn)了中國古典的價值觀，它的功用如同“西方—現(xiàn)代”民法那樣保護(hù)私人的合法利益，但它的編碼邏輯并不是圍繞著“西方—現(xiàn)代”的個人財產(chǎn)權(quán)而展開的。

細(xì)心的讀者可能會好奇該定義中為何沒有涵蓋禮俗？雖然從廣義上講，關(guān)涉民事問題的禮俗也應(yīng)該被視為民法，但事實上，古代在官方視野中，禮俗并不屬于“法”的范疇。例如，《語書》中明確說要用“法”來破除“俗”（是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪僻，除其惡俗）。當(dāng)代學(xué)者在強(qiáng)調(diào)中國古代無民法時，他們所講的“民法”也特指由國家頒布的相關(guān)法規(guī)，同樣排除了禮俗（例如，何四維說“除了國家壟斷的商貿(mào)之外，商貿(mào)和家庭關(guān)系不在公共權(quán)威的管轄范圍之內(nèi)，這些問題一直由習(xí)俗來解決”）。基于這兩個原因，本書所定義的民法并不包括禮俗。

考慮到既有的種種成見，中國早期民法研究如何突破？這在很大程度上取決于新材料的發(fā)現(xiàn)。不難理解前人學(xué)者為何會“一邊倒”地關(guān)注刑法、刑罰，因為傳世的古代法典，包括1975年出土的睡虎地秦簡，似乎都一門心思地以“刑”來維護(hù)公共秩序。這種資料偏差影響人們的關(guān)注和判斷，從而產(chǎn)生選擇性偏差。但張家山漢墓竹簡的發(fā)現(xiàn)和刊發(fā)使得學(xué)界耳目一新，激起學(xué)者對古代民法的強(qiáng)烈興趣。

1983～1984年，在睡虎地秦墓西南方向約150公里的湖北江陵張家山247號漢墓出土了大量漢簡，其中《二年律令》和《奏讞書》為法律文獻(xiàn)。《奏讞書》是從春秋末到漢初的22則案例匯編，而《二年律令》是呂后二年（公元前186年）以前施行的法律，共包括27種律和1種令。這些律令絕大部分早已散逸，偶有律目和逸文散見于傳世文獻(xiàn)中。彌足珍貴的是，這些律令包含了大量的民事法規(guī)：《戶律》（簡306～346）和《置后律》（簡368～390）是較為純粹的民法，而《傅律》（簡354～366）也可以算作民法。三者總計77枚簡，約占《二年律令》的15％。此外，還有關(guān)于債務(wù)、賠償?shù)让穹ㄐ再|(zhì)的律文散見于《賊律》《雜律》《田律》等處。《二年律令》大量的民法律文是里程碑式的發(fā)現(xiàn)。在傳世文獻(xiàn)中，漢代《戶律》僅存律目，具體內(nèi)容蕩然無存，而《置后律》和《傅律》更是連律目都不見于記載。這些民法律文是全新的發(fā)現(xiàn)，使我們第一次意識到，漢代竟然有這么豐富的民事立法。無怪乎，在2001年張家山漢簡整理出版后，立刻激起了學(xué)者對中國早期民法的研究熱潮。

實際上，在《二年律令》釋文公布之前就有早期民法資料出土。這主要包括20世紀(jì)30年代、70年代發(fā)現(xiàn)的河西漢簡中保留的一些債務(wù)、賠償案例，買賣合同和零星律文；20世紀(jì)初出土于河南洛陽等地的漢代買地券；1973年湖北江陵鳳凰山出土的漢代合伙經(jīng)營契約《中服共侍約》；1984年江蘇胥浦出土的漢代遺囑《先令券書》；等等。這些資料也都曾引起學(xué)者的研究興趣。但因為其內(nèi)容非常零散和單薄，在還沒有詳細(xì)、系統(tǒng)的早期民事法規(guī)出土作為支撐的情況下，只能做些管窺蠡測式的研究，無法勾勒早期民法體系，也沒有形成研究熱點。

在張家山漢墓發(fā)掘之后，又不斷有新資料出土。例如，1987年于湖北荊門包山出土的楚簡；1992～1993年發(fā)掘的近2萬枚懸泉漢簡；2003～2005年發(fā)掘的近4萬枚里耶秦簡；2004年長沙東牌樓出土的426枚東漢簡；2003～2010年長沙五一廣場出土的漢簡；2006年睡虎地77號西漢墓出土的竹簡；岳麓書院2007～2008年從香港古董市場收購和藏家捐贈的2000余枚秦簡；2008年清華收藏2388枚戰(zhàn)國簡；2009～2010年北京大學(xué)收藏數(shù)千枚秦漢簡牘；2018年荊州胡家草場出土的西漢簡牘；等等。這些新資料大多還處在整理階段，但從已知的內(nèi)容來看，這些資料有相當(dāng)豐富的民法內(nèi)容。相信這些新資料的陸續(xù)公布將繼續(xù)帶給我們驚喜。

總之，這些內(nèi)容豐富的出土資料，為我們提供了新的養(yǎng)分和新的視角，促使我們重新審視傳世文獻(xiàn)。我們回頭一看，原來很多早已存在的早期民法資料一直都被忽略了。正史常以批判口吻記載的爭財、爭田事例，稗官野史中充滿傳奇色彩的遺產(chǎn)糾紛、損失賠償、財物歸屬爭奪，其實都在一定程度上反映了古代民事訴訟：它們展現(xiàn)了法規(guī)的運用和影響，表明出土的律文不是空文。王充、鄭玄、韋昭等先賢大儒的著作和經(jīng)注中也常常透露出民法的信息。我們所能發(fā)掘的研究資料遠(yuǎn)比預(yù)想的豐富，所以有理由相信，系統(tǒng)性地勾勒早期民法并揭示其獨特品性的時機(jī)已經(jīng)基本成熟。

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責(zé)任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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