刑辯百人談2024-14

編者按

《刑辯百人談》是京都律師事務(wù)所刑事二部?jī)A力打造的刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)交流專欄，聚焦中國(guó)刑事辯護(hù)領(lǐng)域的前沿動(dòng)態(tài)與核心議題。本欄目以刑辯實(shí)務(wù)為脈絡(luò)，通過(guò)資深律師、專家學(xué)者及司法實(shí)務(wù)工作者的多維對(duì)話，深入剖析熱點(diǎn)案件法律爭(zhēng)議、疑難案件辦理策略、新型犯罪辯護(hù)技巧及刑事風(fēng)險(xiǎn)防控等關(guān)鍵命題，內(nèi)容涵蓋實(shí)體法與程序法交叉應(yīng)用、證據(jù)攻防實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)、庭審實(shí)質(zhì)化應(yīng)對(duì)方案等專業(yè)領(lǐng)域，既呈現(xiàn)了刑辯藝術(shù)的思辨交鋒，又沉淀了行之有效的實(shí)務(wù)智慧?，F(xiàn)將2024年百人談活動(dòng)第14期文字稿整理如下，供大家參閱。

主題研討

主持人

各位同事大家下午好，歡迎參加“刑辯百人談”第14期的培訓(xùn)活動(dòng)。今天我們有幸邀請(qǐng)到了主講人張德山律師和兩位與談人，分別是劉立杰律師和王志強(qiáng)律師。王律師還在路上，一會(huì)兒就會(huì)過(guò)來(lái)。張德山律師是2023年年底從山東到北京執(zhí)業(yè)的，目前是在我所的刑事二部，張德山律師有近20年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在民事合同糾紛和刑民交叉案件中都有非常豐富的經(jīng)驗(yàn)。加入京都律師事務(wù)所之后，張律師更加專注于刑事案件，已經(jīng)有過(guò)多起對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行成功的無(wú)罪辯護(hù)的案例。今天我們培訓(xùn)的題目是合同詐騙罪辯護(hù)要點(diǎn)研討。我們知道合同詐騙是最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)中規(guī)定的一種非常高發(fā)的案件，我們所的律師也經(jīng)常辦理這類案件。在辦理案件的時(shí)候，大家經(jīng)常會(huì)遇到比如要區(qū)分合同詐騙罪和詐騙罪的構(gòu)成要件，要解釋經(jīng)濟(jì)合同和市場(chǎng)秩序的含義，包括如何利用被告沒(méi)有非法占有的目的來(lái)順利脫罪這些問(wèn)題。

這些辦案中的疑問(wèn)，張德山律師都會(huì)在講解中為大家一一詳細(xì)解讀，歡迎在現(xiàn)場(chǎng)的各位律師在活動(dòng)中積極發(fā)言，和各位律師一起討論相關(guān)的疑難問(wèn)題，也歡迎大家持續(xù)關(guān)注“刑辯百人談”的系列活動(dòng)。好，那我們就閑言少敘，下面就進(jìn)入正題，請(qǐng)大家用熱烈的掌聲，有請(qǐng)主講人張德山律師上臺(tái)發(fā)言，歡迎。

張德山

各位老師，各位律師，各位同仁，大家下午好。感謝京都律師事務(wù)所平臺(tái)給予我這個(gè)機(jī)會(huì)，分享我在辦案過(guò)程中的學(xué)習(xí)心得。我今天分享的題目是“合同詐騙罪的辯護(hù)要點(diǎn)”。合同詐騙罪是我們經(jīng)常遇到的一個(gè)罪名。

一、對(duì)合同詐騙罪的理解

根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。該罪名位于《刑法》分則的第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”的第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中，它侵犯的是雙重客體——公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和市場(chǎng)秩序，這與普通的詐騙罪有所不同，普通的詐騙罪僅屬于侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪。

我們來(lái)看一下《刑法》第224條的具體條文。它列舉了以下幾種情形：（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同；（2）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保；（3）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同；（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿；（5）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。

為了更好地理解合同詐騙罪的內(nèi)涵和外延，我們來(lái)看一下它的前身。合同詐騙罪是從1997年《刑法》才開(kāi)始有的，在此之前雖然沒(méi)有明確的合同詐騙罪，但最高人民法院在1996年《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》（已失效）中已經(jīng)對(duì)利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙他人財(cái)物的行為進(jìn)行了規(guī)定。雖然這個(gè)司法解釋現(xiàn)在已經(jīng)失效，但它對(duì)合同詐騙罪的理解與現(xiàn)在的《刑法》定義及司法解釋、指導(dǎo)案例是基本一致的。

例如，它提到，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為具有以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙：一是明知沒(méi)有合同履行能力或者有效擔(dān)保，采取欺騙手段與他人簽訂合同，騙取數(shù)額較大的財(cái)物；二是合同簽訂后，攜帶對(duì)方當(dāng)事人交付的財(cái)物或者貨款逃跑；三是揮霍上述財(cái)物或者貨款、定金等，致使上述款物無(wú)法返還；四是利用上述貨款、貨物進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使上述款物無(wú)法返還；五是隱匿合同、貨物、貨款、預(yù)付款、定金等拒不返還；六是合同簽訂后，已支付部分貨款開(kāi)始履行合同，為騙取全部貨款，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)無(wú)正當(dāng)理由拒不支付貨款。

其中，“誘餌”這個(gè)詞在早期的司法解釋中有所體現(xiàn)，它代表了一個(gè)比例問(wèn)題。比如，一個(gè)生產(chǎn)廠家預(yù)訂了1000噸的貨物作為生產(chǎn)原料，規(guī)定每個(gè)月供應(yīng)100噸，前9個(gè)月雙方均按照合同實(shí)際履行了，但到第10個(gè)月，也就是最后一期貨物交付后，卻沒(méi)有按照合同約定付款。這種情況下，未付款部分占的比例非常小，不能把前9個(gè)月的履行稱為誘餌，因此很難認(rèn)定其構(gòu)成合同詐騙罪。

合同詐騙罪與普通詐騙罪的區(qū)分爭(zhēng)議焦點(diǎn)通常在于：合同詐騙罪與普通詐騙罪在邏輯上是特殊與一般的關(guān)系。它們的區(qū)別主要有三個(gè)方面：一是犯罪主體，合同詐騙罪的主體可以是單位，也可以是自然人，而普通詐騙罪的主體只能是自然人；二是犯罪手段，合同詐騙罪騙取的財(cái)物一定是合同的標(biāo)的物或與合同相關(guān)的財(cái)物，如果騙取財(cái)物并未伴隨合同的簽訂和履行，與合同無(wú)關(guān)，則不能認(rèn)定為合同詐騙罪；三是犯罪客體，合同詐騙罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和市場(chǎng)秩序，而普通詐騙罪僅侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

此外，如何理解和認(rèn)定“合同”，是判斷某種行為是否構(gòu)成合同詐騙罪的關(guān)鍵。合同詐騙罪中的合同應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)市場(chǎng)秩序，體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或交易關(guān)系，是給行為人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)利益的合同。與市場(chǎng)秩序無(wú)關(guān)的合同，如贈(zèng)與合同及婚姻收養(yǎng)、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，因不擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不能認(rèn)定為合同詐騙罪中的合同。單純的民間借貸和個(gè)人理財(cái)合同，一般情況下也不屬于合同詐騙罪中的合同。

最高人民法院的指導(dǎo)案例中認(rèn)為，合同詐騙罪中的“合同”是指經(jīng)濟(jì)合同，可以借鑒經(jīng)濟(jì)合同法對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的定義，適度將合同擴(kuò)展到平等主體之間。經(jīng)濟(jì)合同可以解讀為商事合同，通常與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)。口頭合同只要屬于經(jīng)濟(jì)合同，且合同性質(zhì)是在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生的，那么即便是口頭合同，若侵犯了市場(chǎng)秩序，也應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

非法占有的目的是認(rèn)定合同詐騙罪中的關(guān)鍵問(wèn)題，也是合同詐騙罪與合同欺詐行為的主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相是合同欺詐與合同詐騙罪中共有的手段，但并非只要實(shí)施了這些行為就構(gòu)成合同詐騙罪。關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的。這個(gè)目的既可以存在于合同簽訂時(shí)，也可以存在于合同履行過(guò)程中。判斷行為人的主觀目的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其是否符合刑法規(guī)定的具體行為，并綜合考慮事前、事中、事后的各種主觀因素。

第一，履約能力是判斷行為人是否具有非法占有目的的重要因素之一。行為人具有實(shí)際的履約能力，是合同目的得以實(shí)現(xiàn)的前提和保障，也是區(qū)分合同詐騙罪與合同欺詐的關(guān)鍵。在審查時(shí)，需要綜合考慮合同的磋商階段、簽訂階段、履行階段，行為人是否具有履行能力。同時(shí)，應(yīng)避免將合同簽訂時(shí)或初期當(dāng)事人有履行能力，但由于不可抗力或意外而難以實(shí)現(xiàn)合同約定或必須延期履行的情況認(rèn)定為無(wú)履行能力。

第二，考察非法占有目的的核心要素在于有無(wú)履約行為。在判斷時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意兩個(gè)方面：首先，行為人有無(wú)履約的誠(chéng)意及其程度。誠(chéng)意是關(guān)鍵，程度則是我們判斷當(dāng)事人有無(wú)履約誠(chéng)意的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們要區(qū)分行為人具備履約能力而不履行與行為人已經(jīng)盡力履行但未能完全到位的情況。其次，不能履約是否由不可抗力或?qū)Ψ讲辉敢饨邮芴娲桨傅瓤陀^原因造成。這需要我們綜合考慮行為人收款后不予返還的原因、事后的態(tài)度，以及雙方的行為表現(xiàn)等客觀事實(shí)，全面評(píng)價(jià)行為人的整體行為。如果行為人收款后沒(méi)有逃匿、揮霍或用于違法犯罪活動(dòng)，而是將錢款用于歸還其他正常債務(wù)、合法經(jīng)營(yíng)等正常用途，那么在認(rèn)定行為人具有非法占有目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)特別慎重。

二、相關(guān)案例分析

接下來(lái)，我給大家介紹一個(gè)我正在代理控告的案例。當(dāng)事人甲找到乙，稱自己有一個(gè)關(guān)系和項(xiàng)目，可以共同收購(gòu)一個(gè)國(guó)企改制的公司股權(quán)。這個(gè)公司已停產(chǎn)，但地理位置極佳，無(wú)論是出租房產(chǎn)、廠房，還是開(kāi)發(fā)，都能獲得巨大收益。經(jīng)過(guò)多次協(xié)商，雙方簽訂了共同投資收購(gòu)股權(quán)的協(xié)議，約定甲方承擔(dān)70%的出資，乙方承擔(dān)30%。出資后，雙方按出資比例占有新公司的股權(quán)。合作收購(gòu)期限為兩年，若兩年內(nèi)收購(gòu)不成，則按7%的利率還本付息。

然而，乙在兩年內(nèi)向甲投資了2000多萬(wàn)元后，甲絲毫沒(méi)有收購(gòu)股權(quán)的行為表現(xiàn)。乙多次要求退錢無(wú)果，便向法院提起訴訟，要求解除合伙關(guān)系、返還貨款并承擔(dān)利息。法院最終判決支持了乙的請(qǐng)求，甲提起上訴，二審維持原判。

案子進(jìn)入執(zhí)行階段后，兩年過(guò)去了，卻一分錢也沒(méi)執(zhí)行到。當(dāng)事人找到我，讓我?guī)退治鲆幌?。我一看，這個(gè)案子似乎涉嫌詐騙。當(dāng)事人也這么懷疑，于是我便代理了這個(gè)控告案。在調(diào)查過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)甲乙雙方是2021年1月3日簽訂的合伙收購(gòu)股權(quán)協(xié)議，而1月9日甲就和他的妻子辦理了協(xié)議離婚手續(xù)，1月18日乙開(kāi)始打款。在打款時(shí)，甲其實(shí)是一個(gè)在法院被強(qiáng)制執(zhí)行的失信被執(zhí)行人，他的所有銀行卡上總共只有2萬(wàn)多元錢。他在收到乙方的第一筆錢款后，當(dāng)天就去買了一輛價(jià)值80多萬(wàn)元的奧迪車，第二天又償還了200萬(wàn)元的借款，然后逐次分批打款給他前妻，并以他前妻的名義購(gòu)買了兩套住房。

這些信息查證后，我們認(rèn)為這應(yīng)當(dāng)屬于詐騙或合同詐騙，于是向公安局報(bào)案。在這個(gè)案例中，被告人甲沒(méi)有履行合同的能力，總共只有2萬(wàn)元錢，還是法院的失信被執(zhí)行人。他收到錢后，在四五天之內(nèi)就用這些錢去還清了被強(qiáng)制執(zhí)行的款項(xiàng)。同時(shí)，在兩年內(nèi)，他沒(méi)有任何收購(gòu)股權(quán)的實(shí)際行為，沒(méi)有履約行為。到我代理這個(gè)案件時(shí)，差不多已經(jīng)7年了，這7年中他也沒(méi)收購(gòu)股權(quán)。我們認(rèn)定他沒(méi)有實(shí)際履行行為，事后也沒(méi)有還款的表現(xiàn)。他跟他老婆假離婚，以他老婆的名義買房還款，就是為了阻止法院的強(qiáng)制執(zhí)行。我們認(rèn)為他沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任的表現(xiàn)。所以，他事前、事中和事后這三個(gè)階段的行為，都符合詐騙罪或合同詐騙罪的表現(xiàn)。

最高人民法院刑事指導(dǎo)案例第646號(hào)劉某基合同詐騙案中，法院認(rèn)為：“在合同詐騙案中，一般而言，對(duì)行為人是否具有非法占有的目的，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：一是有無(wú)履行合同的條件，是否創(chuàng)造了虛假條件；二是有無(wú)履約能力；三是合同履行過(guò)程中有無(wú)詐騙行為，即虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相；四是有無(wú)履行合同的實(shí)際行為；五是取得財(cái)物后，是否有揮霍、挪用和攜款潛逃等行為?！?/p>

江西省高級(jí)人民法院在判例中也認(rèn)為，不能僅憑數(shù)額較大的財(cái)物不能返還的結(jié)果推定行為人具有非法占有的目的。以欺騙行為取得資金，但能夠按期償還的，不能認(rèn)定為詐騙。如果行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍，不僅要關(guān)注消費(fèi)和揮霍的絕對(duì)數(shù)值，還要關(guān)注其所占的比例。

再來(lái)看一個(gè)案例——（2023）甘03刑終4號(hào)，法院生效裁判認(rèn)為被害人是基于項(xiàng)目工程分包合同才向被告人支付保證金或借款的。根據(jù)被害人的陳述、銀行交易明細(xì)、合同等證據(jù)，可以認(rèn)定涉案款項(xiàng)系被告人詐騙所得。在案被害人的陳述、被告人的供述以及微信聊天記錄等證據(jù)相互印證，能夠證實(shí)被告人田某主觀上明知涉案項(xiàng)目是虛假的。田某在明知項(xiàng)目虛假的情況下，仍伙同他人編造事實(shí)向他人申報(bào)工程，在相關(guān)執(zhí)法部門(mén)制止其施工后，仍以邊建邊辦手續(xù)為由讓他人繼續(xù)施工。法院認(rèn)定二被告人主觀上具有非法占有的目的，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。

另一個(gè)案例中，法院生效裁判認(rèn)為，該案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為被告人陸某是否具有非法占有目的。陸某向被害人隱瞞根本無(wú)法履行合同的事實(shí)，將同一工程同時(shí)分包給三名被害人，合同履行時(shí)間、期限相近，工程地點(diǎn)、承包范圍和價(jià)款相同。陸某在簽訂合同并收取工程保證金、定金后，未按約定安排被害人進(jìn)場(chǎng)施工，在被害人多次催促后以種種理由拖延，沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的履約行為。在合同不能履行、被害人多次向陸某催討錢款的情形下，陸某沒(méi)有采取任何有效途徑阻止和減少被害人的損失并逃匿。據(jù)此，應(yīng)認(rèn)定陸某具有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的主觀目的。

人民法院案例庫(kù)入庫(kù)編號(hào)為2023-03-1-167-015的案例的裁判要旨為冒用他人名義簽訂合同，以先履行小額合同誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)履行合同，在收受對(duì)方當(dāng)事人貨物后逃匿的，足以認(rèn)定主觀上有非法占有目的。在簽訂、履行合同過(guò)程中實(shí)施上述行為，騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大的，構(gòu)成合同詐騙罪。根據(jù)法律條文規(guī)定，存在冒用他人名義或逃匿等行為中的一樣就可能構(gòu)成合同詐騙罪。在這個(gè)案例中，被告人同時(shí)具備這兩個(gè)條件，所以構(gòu)成合同詐騙罪是毫無(wú)疑問(wèn)的。

人民法院案例庫(kù)入庫(kù)編號(hào)為2023-03-1-167-011的案例，法院認(rèn)為，被告人在簽訂、履行房屋買賣合同的過(guò)程中隱瞞房屋被司法查封、不能辦理過(guò)戶的事實(shí)，騙取他人購(gòu)房款數(shù)額巨大，用于歸還借款等個(gè)人支出，既無(wú)履約條件又無(wú)退款能力和行為，并且更換了手機(jī)號(hào)碼潛逃外籍。法院認(rèn)為被告人具有非法占有的目的，其行為構(gòu)成合同詐騙罪。這個(gè)案例有個(gè)顯著特點(diǎn)，就是被告人收取房款后，直接全部用于個(gè)人還款，而非其他用途。這也導(dǎo)致了這場(chǎng)官司最終走向了刑事訴訟，因?yàn)樗?dāng)時(shí)可能意識(shí)到，即便打民事官司勝訴，也難以挽回?fù)p失。

合同詐騙的非法占有目的不能產(chǎn)生于行為人取得對(duì)方財(cái)產(chǎn)之后，合同詐騙中不存在事后的故意。非法占有目的的產(chǎn)生只能存在于合同簽訂之前，或者合同簽訂之后、對(duì)方當(dāng)事人交付財(cái)物之前。

有一篇文章刊登在中國(guó)法院網(wǎng)上，是王新兵撰寫(xiě)的《對(duì)合同詐騙罪中“非法占有目的”產(chǎn)生時(shí)間之探討》，這篇文章探討了相關(guān)觀點(diǎn)。另外，《檢察日?qǐng)?bào)》上也有一篇文章——《認(rèn)定合同詐騙罪必須合理判斷非法占有目的產(chǎn)生時(shí)間》，該文指出，犯罪故意應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于事前或事中。非法占有目的是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪意圖決定犯罪行為的表現(xiàn)方式和結(jié)果，行為人的行為只能出自犯意的支配。所以，合同詐騙罪的犯罪故意不應(yīng)當(dāng)存在事后的情形。責(zé)任能力必須存在于行為時(shí)，行為人只對(duì)在有責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施的行為及結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，不能追究行為人無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施行為的責(zé)任。

正義網(wǎng)上還有一篇文章——《非法占有目的形成時(shí)間對(duì)合同詐騙罪的影響》，該文討論了非法占有目的形成的時(shí)間對(duì)合同詐騙罪的影響。文章指出，目的形成先于取財(cái)是成立合同詐騙罪的必然要求。既然是騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，就意味著在對(duì)方當(dāng)事人交付財(cái)物前，行為人便以非法占有目的實(shí)施了其他行為。如果行為人在收到對(duì)方財(cái)物、貨物預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)之后才產(chǎn)生非法占有他人財(cái)物的主觀故意，進(jìn)而逃避責(zé)任，那么這不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

我們認(rèn)為，假如接受貨物之前行為人沒(méi)有以非法占有的目的去實(shí)施合同行為，那么就應(yīng)當(dāng)屬于合法接收了財(cái)物。如果合法接受了財(cái)物之后沒(méi)有按照合同的約定付款，這種情況下如果仍然構(gòu)成合同詐騙罪，那么如何與民事合同違約進(jìn)行區(qū)分呢？

接下來(lái)，我分享一個(gè)詐騙罪無(wú)罪的案例，其中欺詐行為與被告與被害人損失無(wú)直接因果關(guān)系，因此判定無(wú)罪。

案例大致是這樣的：一個(gè)國(guó)有企業(yè)的化肥廠倒閉后進(jìn)入破產(chǎn)階段，政府為了處理職工的安置問(wèn)題，決定拍賣該企業(yè)。但在拍賣過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，這個(gè)企業(yè)的土地全部是劃撥土地，廠房和設(shè)備也非常陳舊，評(píng)估價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到安置職工的水平。于是政府想了個(gè)辦法，將其中一小部分劃撥土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋剡M(jìn)行改制，這部分出讓土地能夠評(píng)估價(jià)值50多萬(wàn)元。改制后，其余的大部分劃撥土地以租賃的形式經(jīng)營(yíng)。原法定代表人嚴(yán)某購(gòu)買了這個(gè)廠房和企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，但經(jīng)營(yíng)得不理想，經(jīng)營(yíng)了三四年一直虧損，就不想干了。他想開(kāi)發(fā)這塊土地，于是聯(lián)系了一個(gè)外地房產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，向政府申請(qǐng)改變土地用途，開(kāi)發(fā)這片土地和廠房。政府把這個(gè)項(xiàng)目安排給了土地管理部門(mén)，土地管理部門(mén)的一個(gè)副主任由于工作極度不負(fù)責(zé)，沒(méi)有調(diào)取土地檔案查看土地性質(zhì)，就錯(cuò)誤地認(rèn)為這塊土地都是出讓的，于是交給拍賣機(jī)構(gòu)要求按照出讓土地進(jìn)行評(píng)估。結(jié)果，嚴(yán)某獲得了200多萬(wàn)元的補(bǔ)償款。

還有一個(gè)細(xì)節(jié)是，在土地的招拍出讓過(guò)程中，政府有一個(gè)規(guī)定，就是開(kāi)發(fā)商必須對(duì)原土地使用人的拆遷補(bǔ)償?shù)轿?。?yán)某為了推進(jìn)項(xiàng)目的順利進(jìn)行，就向開(kāi)發(fā)商出具了一個(gè)假的證明，證明已經(jīng)收到了開(kāi)發(fā)商的各種補(bǔ)償款項(xiàng)400多萬(wàn)元。但后來(lái)被發(fā)現(xiàn)這個(gè)證明是假的，給嚴(yán)某的200多萬(wàn)元補(bǔ)償款也出現(xiàn)了很大的錯(cuò)誤，侵犯了國(guó)有財(cái)產(chǎn)。

于是，土地管理部門(mén)的副主任因玩忽職守罪被處理，嚴(yán)某也被抓了。但法院審理后認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)不符合合同詐騙罪構(gòu)成要件。嚴(yán)某通過(guò)申請(qǐng)改變土地用途，將涉案土地轉(zhuǎn)給開(kāi)發(fā)公司，意在獲利，沒(méi)有非法占有國(guó)有劃撥建設(shè)用地使用權(quán)補(bǔ)償款的主觀故意，其行為不構(gòu)成詐騙罪。

成立詐騙罪必須符合以下構(gòu)成要件：行為人以非法占有為目的實(shí)施欺詐行為，致使受害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，受害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，行為人基于這種欺詐行為取得財(cái)產(chǎn)，被害人的財(cái)產(chǎn)因此受到損失。欺詐行為必須是向受害人表示虛假的事項(xiàng)或傳遞不真實(shí)的信息，且這種欺詐行為能夠使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并自愿處分自己的財(cái)產(chǎn)。在這個(gè)案例中，土地管理部門(mén)的副主任的瀆職行為是該部門(mén)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、自愿處分財(cái)產(chǎn)的直接原因。嚴(yán)某的欺詐行為不足以使土地管理部門(mén)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。嚴(yán)某作為原化肥廠的經(jīng)營(yíng)者，在土地管理部門(mén)將涉案土地收儲(chǔ)并掛牌轉(zhuǎn)讓時(shí)，有權(quán)獲得地上房屋及其他附著物的補(bǔ)償。他出具收到開(kāi)發(fā)公司418萬(wàn)元的地上附著物的補(bǔ)償款的虛假證明，與其取得劃撥國(guó)有建設(shè)用地土地使用權(quán)補(bǔ)償款285萬(wàn)元沒(méi)有直接的因果關(guān)系。因此，法院判決被告人嚴(yán)某無(wú)罪。

我們?cè)賮?lái)看看犯罪數(shù)額與量刑。根據(jù)最高人民檢察院和公安部全國(guó)統(tǒng)一立案標(biāo)準(zhǔn)，合同詐騙罪的起點(diǎn)是2萬(wàn)元以上，達(dá)到這個(gè)起點(diǎn)就可以立案追訴。不同地方數(shù)額較大、數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)有所不同。例如，河南省的標(biāo)準(zhǔn)分別是2萬(wàn)元、20萬(wàn)元、100萬(wàn)元；福建省的標(biāo)準(zhǔn)分別是2萬(wàn)元、20萬(wàn)元、100萬(wàn)元（單位對(duì)應(yīng)的是5倍）；四川省的標(biāo)準(zhǔn)也大致相同。

我們?cè)賮?lái)看一個(gè)最高人民法院的指導(dǎo)案例——王某明合同詐騙案。裁判要點(diǎn)是在數(shù)額犯中，犯罪既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)不同法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)先決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，選擇適用處罰較重的法定刑，并酌情從重處罰。如果二者在同一量刑幅度，則以犯罪既遂酌情從重處罰。

北京市石景山區(qū)人民法院有一個(gè)案例。一個(gè)人偽造了別人的戶口本、身份證，要把房子賣了。簽訂的合同買賣價(jià)款是100萬(wàn)元，先付30萬(wàn)元，然后去辦理過(guò)戶，過(guò)戶之后再付剩余的70萬(wàn)元。結(jié)果在辦理過(guò)戶的過(guò)程中，不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)他的證件有假，于是報(bào)警。法院以這30萬(wàn)元既遂的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定屬于數(shù)額巨大，所以符合3年到10年的刑期，最終判處有期徒刑6年。

判決后，檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為這是一個(gè)100萬(wàn)元的案件，不能只處理那30萬(wàn)元，還應(yīng)該考慮剩余的70萬(wàn)元未遂部分。當(dāng)事人一看檢察院抗訴，也提出上訴。在二審的審理過(guò)程中，當(dāng)事人撤回上訴，法院就對(duì)檢察院的抗訴進(jìn)行了分析。法院認(rèn)為檢察院的抗訴有一定道理，因?yàn)?0萬(wàn)元的未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度應(yīng)當(dāng)在10年以上，但是未遂，可以從輕或減輕處罰。所以法院認(rèn)為可以減輕處罰，那減輕處罰后又回到了3年到10年的量刑區(qū)間。因此一審以30萬(wàn)元既遂為判處標(biāo)準(zhǔn)，以70萬(wàn)元未遂為一個(gè)量刑情節(jié)，酌情從重處罰。但是一審法院的判決書(shū)當(dāng)中沒(méi)有對(duì)70萬(wàn)元未遂部分的評(píng)價(jià)，所以是錯(cuò)誤的。二審予以糾正，對(duì)檢察院的抗訴意見(jiàn)予以采納，但是最終的結(jié)果是維持原判，因?yàn)檫@6年的判決結(jié)果是沒(méi)有問(wèn)題的。

最高人民法院研究室在關(guān)于如何認(rèn)定詐騙數(shù)額問(wèn)題的電話答復(fù)中提出，在具體認(rèn)定詐騙犯罪數(shù)額時(shí)，應(yīng)把案發(fā)前已被追回的被騙數(shù)額扣除，按最后實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。這個(gè)答復(fù)有利于鼓勵(lì)被告人在案發(fā)前積極退贓，及時(shí)為被害人挽回?fù)p失。這個(gè)規(guī)定在1996年詐騙犯罪司法解釋中就已經(jīng)存在，并且一直沿用至今。

我們來(lái)看一個(gè)人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例，入庫(kù)編號(hào)為2023-03-1-167-016。法院在認(rèn)定合同詐騙罪的犯罪數(shù)額時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已追回的被騙款額扣除，最終按照實(shí)際詐騙所得數(shù)額計(jì)算。在涉及多名被告人的案件中，如果被告人在案發(fā)前以利息等形式自愿多退還部分被害人的款項(xiàng)，未減少其他被害人的損失，這部分款項(xiàng)不應(yīng)從犯罪數(shù)額中扣減。

再看另一個(gè)人民法院案例庫(kù)入庫(kù)案例，入庫(kù)編號(hào)為2023-03-1-167-012。合同詐騙金額是定罪量刑的重要形式，認(rèn)定時(shí)需達(dá)到排除合理懷疑的程度。被告人辯稱在案發(fā)前已歸還被害人部分款項(xiàng)，并提供了相應(yīng)證據(jù)，這引起了合理懷疑。若被害人拒絕配合調(diào)查導(dǎo)致無(wú)法排除這些合理懷疑，法院應(yīng)按照有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定。

這里順便提一下，在實(shí)踐中我們經(jīng)常遇到的一個(gè)問(wèn)題是，當(dāng)民事案件已在法院審理或已有生效判決時(shí)，我們?nèi)绾芜M(jìn)行控告？根據(jù)最高人民法院和公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件的相關(guān)規(guī)定，若涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的案件與人民法院正在審理或已作出生效裁判的民事案件屬于同一法律事實(shí)或有牽連關(guān)系，并符合以下條件之一，應(yīng)予立案：一是人民法院移送；二是人民檢察院通知公安機(jī)關(guān)立案；三是公安機(jī)關(guān)層報(bào)到省級(jí)公安機(jī)關(guān)，并由省級(jí)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。

在最近處理的一個(gè)詐騙案控告過(guò)程中，我們也遇到了這個(gè)法律問(wèn)題。接下來(lái)，我給大家留下兩個(gè)問(wèn)題，也是我在辦案過(guò)程中感到困惑的兩個(gè)問(wèn)題，希望大家能探討或給我解答。

第一個(gè)問(wèn)題，在我辦理的一個(gè)合同詐騙案中，某貨物市場(chǎng)價(jià)格是一元一斤，合同價(jià)格卻是兩元一斤，明顯高于市場(chǎng)價(jià)格。被害人解釋稱，市場(chǎng)價(jià)格指現(xiàn)款進(jìn)貨的價(jià)格，而他們的貨物是賒銷，賣完后再付款，所以價(jià)格應(yīng)更高。但我認(rèn)為這個(gè)漲幅過(guò)大，因?yàn)楸桓嫒耸肇浐笫前匆稽c(diǎn)五元一斤的市場(chǎng)零售價(jià)賣的。前期付款情況良好，但后期由于低于成本價(jià)銷售，付款情況越來(lái)越差，最終造成了嚴(yán)重虧損。那么，關(guān)于退賠問(wèn)題，應(yīng)該按照市場(chǎng)價(jià)格一元一斤還是合同價(jià)格兩元一斤的總價(jià)來(lái)退賠呢？

第二個(gè)問(wèn)題也出現(xiàn)在同一個(gè)案子中。采購(gòu)方是兩個(gè)人合伙，甲負(fù)責(zé)采購(gòu)，主要是賒欠貨物；乙負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)銷售，按正常價(jià)格甚至低于成本價(jià)格銷售。因?yàn)檎Ｊ袌?chǎng)價(jià)格是一點(diǎn)五元，而他們進(jìn)貨的價(jià)格就是兩元，所以兩元肯定賣不了，只能按一點(diǎn)五元賣。這種情況下，誰(shuí)應(yīng)該負(fù)主要責(zé)任？是甲還是乙？這兩個(gè)問(wèn)題留給大家思考。

多元視角

王志強(qiáng)：感謝刑事二部搭建起的分享平臺(tái)。我精神完全沉浸在張律的分享當(dāng)中，會(huì)后我再慢慢地消化，轉(zhuǎn)化成辦案的法律內(nèi)核和腳下的行動(dòng)，我準(zhǔn)備了10個(gè)分享切入點(diǎn)，根據(jù)與談的時(shí)間安排節(jié)奏，我主要分享合同詐騙無(wú)罪罪輕辯護(hù)的10個(gè)視角：

先說(shuō)明一下關(guān)于分享的邏輯思路宏觀設(shè)計(jì)。第一部分：要件外出罪的視角——關(guān)于追訴標(biāo)準(zhǔn)的空檔問(wèn)題、關(guān)于限制合同的范圍、關(guān)于兜底條款的限制問(wèn)題；第二部分：客觀違法層出罪的視角——關(guān)于合同詐騙罪詐騙行為的限縮問(wèn)題、關(guān)于履行能力進(jìn)行限縮的問(wèn)題、關(guān)于合同欺詐排除合同詐騙罪認(rèn)定的問(wèn)題、關(guān)于合同陷阱出罪的問(wèn)題、關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定辯護(hù)問(wèn)題；第三部分：主觀有責(zé)層出罪的視角——關(guān)于非法目的產(chǎn)生的時(shí)間問(wèn)題以及不具有非法占有目的的辯護(hù)拓展問(wèn)題。

一、要件外出罪的視角

第一個(gè)視角：合同詐騙1萬(wàn)元以上2萬(wàn)元以下的行為不應(yīng)直接認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪。

詐騙罪立案標(biāo)準(zhǔn)為3000元至1萬(wàn)元以上（各省或有不同），合同詐騙罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)卻為2萬(wàn)元以上，這導(dǎo)致兩罪追訴起點(diǎn)間存在1萬(wàn)元的“真空”地帶。在具體承辦案件的過(guò)程中，若指控的涉嫌合同詐騙的罪的數(shù)額在1萬(wàn)元至2萬(wàn)元之間，則不能以合同詐騙罪定罪，也不能下落到適用詐騙罪進(jìn)行定罪處罰。理由一：合同詐騙罪主要保護(hù)的法益是市場(chǎng)秩序，次要保護(hù)的法益是財(cái)產(chǎn)。主要法益決定種類罪，次要法益決定具體罪；普通詐騙罪僅保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益，且與合同詐騙罪不在同一類罪名中，兩者之間隔著市場(chǎng)秩序這堵墻，即市場(chǎng)秩序法益的客觀存在在與普通詐騙罪的區(qū)分中發(fā)揮著重要的解釋論功能。理由二：立法的原意就是對(duì)低于2萬(wàn)元的不進(jìn)行處罰。這類涉案數(shù)額沒(méi)有達(dá)到定罪起點(diǎn)的合同詐騙行為并不是刑事立法所欲規(guī)制的行為類型，合同詐騙數(shù)額低于2萬(wàn)元的行為被排除在刑事不法之外，應(yīng)以無(wú)罪論處，而不是以普通詐騙罪進(jìn)行兜底。理由三：個(gè)案辯護(hù)時(shí)需要考查具體的事實(shí)和證據(jù)情況。根據(jù)具體個(gè)案的事實(shí)，只有不是一般法和特別法的法條競(jìng)合關(guān)系，而是同一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的想象競(jìng)合關(guān)系，才能夠考慮用詐騙罪來(lái)對(duì)此行為進(jìn)行刑事處罰。

第二個(gè)視角：必須給合同詐騙中的“合同”戴上三層“緊箍咒”。

合同詐騙罪中的“合同”必須存在于合同詐騙罪客體法益保護(hù)的領(lǐng)域內(nèi)，合同詐騙罪被《刑法》分則納入第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”。因此，該罪中所謂的“合同”必須是能夠體現(xiàn)市場(chǎng)秩序的。基于此，可進(jìn)行三個(gè)層級(jí)的限縮。第一層：與市場(chǎng)秩序或法益無(wú)關(guān)的各種“協(xié)議”，如婚姻、收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，不在該罪“合同”之列。例如，行為人利用偽造的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議向繼承人騙取被繼承人的遺產(chǎn)，不屬于合同詐騙。第二層：行為人雖然利用了可以體現(xiàn)市場(chǎng)秩序的合同形式，但該合同在當(dāng)時(shí)的條件、環(huán)境下并不具有規(guī)范市場(chǎng)行為的性質(zhì)，對(duì)行為人也不應(yīng)以合同詐騙罪論處。例如，行為人以生活窘迫為名，立下借條（合同）騙借他人財(cái)物后揮霍一空而不予償還，不宜以合同詐騙罪定罪處罰。第三層：對(duì)社會(huì)的發(fā)展帶來(lái)所謂的新的合同樣式應(yīng)持謹(jǐn)慎、封閉的認(rèn)定態(tài)度。實(shí)踐中出現(xiàn)了攝影、錄像等合同形式，這些合同屬于新的合同形式。從外延看，合同詐騙罪中的合同外延不能太寬，除有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議合同不應(yīng)包括在內(nèi)外，一般的行政合同也不應(yīng)包括在內(nèi)。另外，假借合同形式進(jìn)行詐騙但完全與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)無(wú)關(guān)的合同也不應(yīng)包括在內(nèi)，如行為人虛構(gòu)父親生病，目的是騙取他人錢財(cái)而向他人借錢所寫(xiě)的借款合同。

第三個(gè)視角：對(duì)隨意啟動(dòng)“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”兜底條款的抗辯路徑。

為了能夠給當(dāng)事人定罪，個(gè)別司法機(jī)關(guān)和司法工作人員有時(shí)任意啟動(dòng)《刑法》第224條第5項(xiàng)的兜底條款來(lái)隨意定罪。至少有以下四個(gè)層級(jí)的辯護(hù)抗辯：第一層，兜底條款不是個(gè)任意的筐。合同詐騙罪兜底條款的設(shè)定目的是防止其他騙取方式因?yàn)樾谭](méi)有規(guī)定而形成漏洞，兜底條款所涉及的行為與刑法列明的行為之間應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性和相應(yīng)的比例關(guān)系。第二層，非市場(chǎng)秩序類的合同詐騙行為應(yīng)排除在外。在處理合同詐騙案件時(shí)，不少司法工作人員的確以傳統(tǒng)的發(fā)生在日常生活中的詐騙罪要件來(lái)框定發(fā)生在市場(chǎng)交易中的欺詐行為，致使本來(lái)應(yīng)當(dāng)通過(guò)民商法律解決的糾紛被論以合同詐騙罪進(jìn)行打擊。第三層，是否符合合同詐騙罪規(guī)范的保護(hù)目的。如果某種交易合乎交易目的，且具有交易效益與交易效率，就是從根本上沒(méi)有背離刑法的規(guī)范目的的行為，否則，市場(chǎng)領(lǐng)域大量存在的商事欺詐行為會(huì)因?yàn)椤懊袷律淌缕墼p”與“刑事欺詐”不作區(qū)分而被合同詐騙罪規(guī)范。第四層，判斷是否符合《刑法》第224條規(guī)定的前4項(xiàng)行為最大的公約數(shù)。合同詐騙罪前4項(xiàng)行為最大的公約數(shù)為行為人沒(méi)有履行合同的誠(chéng)意或者沒(méi)有履行合同的誠(chéng)意和基礎(chǔ)。若簡(jiǎn)單、粗暴、直接地對(duì)各類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所有存在欺騙、隱瞞性質(zhì)的合同行為均進(jìn)行無(wú)限制的兜底，是有違罪刑法定原則的。比如市場(chǎng)交易中的“誘導(dǎo)行為”“重復(fù)抵押”“以次充好”“短斤缺兩”“夸大宣傳”等行為，不能隨意認(rèn)定為刑法合同詐騙罪中的“欺騙行為”。

二、違法層出罪的視角

第四個(gè)視角：將不是合同詐騙罪的“欺騙行為”踢出合同詐騙罪的認(rèn)定范圍。

“刑事案件看實(shí)行行為，民事案件看法律關(guān)系”。辯護(hù)人考察行為人在簽訂、履行合同過(guò)程中客觀上是否具有刑法意義上的欺騙行為時(shí)，考察的核心在于行為人是否利用合同對(duì)關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行虛構(gòu)或?qū)χ匾嫦噙M(jìn)行隱瞞。至少有以下6個(gè)行為是可以排除出合同詐騙罪的欺詐行為之列的。第一種類型：投入比產(chǎn)出大的。在履行合同的過(guò)程中，行為人一方的實(shí)際投入已超出或與其應(yīng)履行的合同義務(wù)相當(dāng)?shù)?，?yīng)排除非法占有目的，不構(gòu)成合同詐騙罪。第二種類型：輕微虛構(gòu)的。行為人雖有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等行為，但該行為對(duì)合同的實(shí)際履行并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，且行為人未對(duì)取得的款項(xiàng)進(jìn)行揮霍，不構(gòu)成合同詐騙罪。第三種類型：行為人實(shí)施的行為是顯而易見(jiàn)的虛假行為，僅需進(jìn)行常識(shí)性判斷就可分辨真?zhèn)蔚?，行為人不?gòu)成欺詐。第四種類型：有專業(yè)源頭的。行為人實(shí)施的行為具有專業(yè)證明或具有專業(yè)背書(shū)的，即使最終結(jié)果與預(yù)期不符，也不能認(rèn)定為欺詐行為。第五種類型：目的僅為簽訂合同的。行為人為獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益促成合同簽訂，商業(yè)夸大等均不應(yīng)認(rèn)定成合同詐騙行為。第六種類型：沒(méi)有因果關(guān)系的。行為人雖實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙行為，但相對(duì)人并未因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其處分財(cái)產(chǎn)等行為系因自愿或其他原因，財(cái)產(chǎn)受損與欺騙行為間沒(méi)有因果關(guān)系，不構(gòu)成合同詐騙罪。

第五個(gè)視角：從行為人履行能力的角度找到不構(gòu)成合同詐騙罪的4種情形。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，履約能力的有無(wú)及大小受各種主觀因素與客觀因素的制約，具有可變性。沒(méi)有履約能力與他人簽訂合同未必就具有非法占有的目的；有履約能力與他人簽訂合同，也不能完全排除行為人不具有非法占有他人財(cái)物的目的。存在以下四種情形可以抗辯不構(gòu)成合同詐騙罪。情形一：行為人在簽訂合同時(shí)沒(méi)有履約能力，但其在合同簽訂后可以通過(guò)努力爭(zhēng)取到履約的能力，對(duì)于這樣的行為人，只要其在合同簽訂后有為履約積極努力的行為，就不應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。情形二：行為人有完全履約的能力，但行為人只履行一部分，如果其不能完全履行的目的是毀約或避免自身?yè)p失或是由不可避免之客觀原因造成的，應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為。情形三：有部分履約能力，同時(shí)有積極的履約行為，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，一般也應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐行為。但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔(dān)合同義務(wù)而在于誘使相對(duì)人繼續(xù)履行合同，從而占有對(duì)方財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙行為。情形四：簽訂合同時(shí)有小部分的履約能力，但事后經(jīng)過(guò)各種努力具備了大部分的履約能力，并且實(shí)施了積極的履約行為，則無(wú)論合同最后是否得以完全履行，均只構(gòu)成民事欺詐。

第六個(gè)視角：將“合同欺詐”行為拉出合同詐騙罪的認(rèn)定范圍的5個(gè)抗辯點(diǎn)。

行為人在簽訂、履行合同的過(guò)程中，對(duì)合同的某一要素（數(shù)量、質(zhì)量、標(biāo)的）有欺詐行為，但為了促成交易，獲取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，付出一定對(duì)價(jià)的，是民事欺詐行為，不構(gòu)成合同詐騙罪。比如缺斤短兩、隱瞞商品質(zhì)量的市場(chǎng)交易行為，不能以合同詐騙罪論處。辯護(hù)人可以從以下5個(gè)方面進(jìn)行抗辯：一是行為人追求的目的僅具有階段性和局域性。合同詐騙以非法占有為目的，實(shí)施詐騙行為的目的是騙取合同相對(duì)方的財(cái)物；合同欺詐是為了誘騙對(duì)方與其簽訂合同并履行，不正當(dāng)利益可能是合同履行過(guò)程中的經(jīng)營(yíng)行為產(chǎn)生的。二是行為人沒(méi)有追求被害人陷入因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物的狀態(tài)。合同詐騙罪是一種結(jié)果犯，其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)物。在合同欺詐中，被欺詐一方作出了錯(cuò)誤的意思表示，合同欺詐行為即成立。三是行為人欺詐行為僅存在于簽訂合同的過(guò)程中。合同詐騙作為一種犯罪行為，可能成立于訂立合同的過(guò)程中以及后續(xù)履行合同的過(guò)程中。合同欺詐通常只成立于合同簽訂的過(guò)程中，如果在簽訂合同的過(guò)程中雙方都是真實(shí)的意思表示且具有誠(chéng)信，僅在后續(xù)履行合同的過(guò)程中存在不誠(chéng)信行為，那么通常不能成立合同欺詐。四是行為人追求的經(jīng)濟(jì)利益根本沒(méi)有超出預(yù)期。合同詐騙的實(shí)施者可能完全沒(méi)有履約能力，被詐騙者完全陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)從而處分自己的財(cái)物。合同欺詐的實(shí)施者具有部分履約能力，被欺詐方的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)程度僅限于部分事實(shí)或情況。五是行為人面臨的僅是民事賠償責(zé)任。合同詐騙罪成立，則實(shí)施者要承擔(dān)刑事責(zé)任，面臨刑罰處罰；合同欺詐的實(shí)施者承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，受損害一方有權(quán)申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)合同進(jìn)行變更或撤銷，或要求實(shí)施欺詐的一方承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償通常以補(bǔ)足造成的經(jīng)濟(jì)損失為限。

第七個(gè)視角：利用“合同陷阱騙取違約金的行為”不應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪的4點(diǎn)抗辯。

在“合同陷阱”的情況下，行為人在合同中設(shè)立了對(duì)方當(dāng)事人不可能實(shí)現(xiàn)的合同條款，故意使對(duì)方當(dāng)事人違約以獲取違約金，行為人訂立合同的目的就是騙取對(duì)方當(dāng)事人給付的違約金。雖然貌似合同詐騙，實(shí)則不構(gòu)成此罪?？罐q一：從合同的基本原理上看，訂立合同是一種重要的經(jīng)濟(jì)行為，雙方都應(yīng)慎重行事，在確立合同權(quán)利義務(wù)時(shí)必須認(rèn)真審查、仔細(xì)考慮，倘若自己的行為過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致自身義務(wù)加重，則應(yīng)由其自己承擔(dān)后果。抗辯二：從被害人過(guò)錯(cuò)的角度看。行為人在無(wú)欺詐的情況下，利用對(duì)方當(dāng)事人訂立合同時(shí)的疏忽，在合同中設(shè)立陷阱條款，致使對(duì)方當(dāng)事人因無(wú)法履行合同而承擔(dān)違約責(zé)任，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)受損，屬于對(duì)方當(dāng)事人自己不負(fù)責(zé)任、不當(dāng)?shù)男袨樗拢湟矐?yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)原則承擔(dān)責(zé)任。抗辯三：從社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)分配的角度看。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性要求每一個(gè)試圖進(jìn)入其中的人都具有相應(yīng)的審慎態(tài)度、智識(shí)水平，若僅僅因?yàn)閭€(gè)人的智識(shí)水平不夠、沒(méi)有相當(dāng)?shù)膶徤鲬B(tài)度而財(cái)產(chǎn)受損，刑法不宜過(guò)度干預(yù)，否則人人都會(huì)依賴國(guó)家而忽視自己應(yīng)予注意的義務(wù)?？罐q四：從救濟(jì)的司法經(jīng)濟(jì)角度看：對(duì)合同陷阱，受損方完全可以通過(guò)民事的、經(jīng)濟(jì)的途徑加以解決。如對(duì)方要求其承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，其可以以重大誤解、欺詐為由申請(qǐng)法院變更或解除合同，以此保護(hù)其合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，沒(méi)必要啟動(dòng)刑罰權(quán)。

第八個(gè)視角：從犯罪數(shù)額角度為被告人爭(zhēng)取最大的辯護(hù)利益。

合同詐騙罪的犯罪數(shù)額包括合同標(biāo)的額、犯罪人所得額、被害人損失額、犯罪人最終所得額，還涉及連環(huán)詐騙的騙新還舊問(wèn)題等。合同詐騙罪數(shù)額的最終認(rèn)定對(duì)被告人定罪量刑影響巨大，基于辯護(hù)人維護(hù)被告人合法權(quán)益的天然使命辯護(hù)人可從以下幾個(gè)層面為被告人爭(zhēng)取辯護(hù)利益。一是基本層：爭(zhēng)取說(shuō)服控方按“最初從被害人處騙取的數(shù)額”來(lái)確定最終的犯罪數(shù)額，因?yàn)檫@個(gè)數(shù)額一定程度上反映了犯罪行為的社會(huì)害性，反映了犯罪行為對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)的侵犯程度，又可以據(jù)此算出對(duì)犯罪人罰當(dāng)其罪的處罰。二是進(jìn)階層：以“犯罪人詐騙所得的數(shù)額”來(lái)確定最終的犯罪數(shù)額在個(gè)案中也可以積極爭(zhēng)取。犯罪人出于盡快獲得財(cái)物價(jià)值的目的，往往將財(cái)物低價(jià)變賣，實(shí)際獲得額度要比財(cái)物實(shí)際價(jià)值低，根據(jù)個(gè)案和證據(jù)的情況，我們也是可以進(jìn)行爭(zhēng)取的。三是抗辯層：在連環(huán)合同詐騙案中，辯護(hù)人可以主張以最后一次被害人的損失額加上前幾次犯罪尚未還清的損失額來(lái)認(rèn)定，而合同詐騙總額可以作為一個(gè)量刑情節(jié)予以考慮。因?yàn)楫吘箤?shí)施連環(huán)合同詐騙行為不同于瘋狂實(shí)施數(shù)起合同詐騙行為，這樣的認(rèn)定原則比較客觀地反映了犯罪造成的危害結(jié)果，兼顧了數(shù)次行騙和不斷償還的情節(jié)，既體現(xiàn)了慎刑和避免重刑的原則，又體現(xiàn)了罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t。

三、主觀有責(zé)層出罪的視角

第九個(gè)視角：非法占有目的產(chǎn)生的時(shí)間對(duì)是否成立合同詐騙罪的影響。

根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生于簽訂、履行合同的過(guò)程中，因此行為人的非法占有目的也必須產(chǎn)生或存在于簽訂、履行合同的過(guò)程中。有兩種明顯的可以出罪的情形。第一種情形：可以概括為通過(guò)自己的行為推翻了前期的非法占有目的。如果行為人在簽訂合同前具有非法占有目的，在簽訂、履行合同的過(guò)程中已經(jīng)不具有非法占有目的，而是在簽訂合同后積極履行合同，則不能認(rèn)定行為人構(gòu)成合同詐騙罪。第二種情形：收錢后因客觀原因不能履行而逃匿。如果行為人在簽訂合同時(shí)不具有非法占有目的，但是在收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后，因客觀原因喪失了履約能力和還款能力，進(jìn)而逃匿，則不能認(rèn)定為合同詐騙罪。因?yàn)閺男袨檎w來(lái)看，行為人在簽訂、履行合同的過(guò)程中不具有非法占有目的，行為人逃匿大多數(shù)情況下是為了暫時(shí)躲避債務(wù)，該行為可以看成合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)，可以通過(guò)民事合同糾紛途徑解決，完全不符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，當(dāng)然不能成立合同詐騙罪，充其量只能成立侵占罪。

第十個(gè)視角：辯護(hù)人論證行為人不具有“非法占有目的”6個(gè)方面的延伸。

（1）合同履行過(guò)程中，雙方僅因商品的價(jià)格、質(zhì)量等問(wèn)題出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議，不能協(xié)商解決，一方因此未依約履行合同義務(wù)的，不能認(rèn)定具有“非法占有目的”；（2）更換經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人辭職、更換手機(jī)號(hào)碼等避而不見(jiàn)的躲債行為不屬于《刑法》第224條規(guī)定的關(guān)于逃避債務(wù)而逃匿的情形；（3）公司在成立時(shí)存在虛報(bào)注冊(cè)資本等情形，并不必然導(dǎo)致其后的交易行為被直接認(rèn)定成合同詐騙罪；（4）客觀上存在以合同的方式騙取資金等行為，但提供了相應(yīng)擔(dān)保的，應(yīng)認(rèn)定行為人不具有非法占有目的；（5）行為人未履行合同的，應(yīng)著重審查未履行的原因，對(duì)于簽訂合同時(shí)有履行能力，但因經(jīng)營(yíng)不善等客觀原因而無(wú)法依約履行的，應(yīng)排除在合同詐騙罪之外；（6）對(duì)于履行困難或不能履行的，應(yīng)著重審查行為人是否存在真實(shí)的履行行為，是否積極創(chuàng)造履行能力，對(duì)于繼續(xù)履行合同的態(tài)度，是否存在攜款潛逃、揮霍財(cái)產(chǎn)等行為，從而判斷是否具有非法占有目的。

以上是我分享的主體部分，其中可能有不對(duì)的地方，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

劉立杰：謝謝張德山律師和王志強(qiáng)律師。今天的這個(gè)主題關(guān)鍵字是“合同詐騙”，這是一個(gè)既常見(jiàn)又普通但爭(zhēng)議非常大的題目。這個(gè)題目深挖的話，里邊有很多很多的內(nèi)容，包括我們很多專家學(xué)者，無(wú)論是陳興良、王利明，還是張明楷老師，都在這個(gè)領(lǐng)域里邊有非常深入的研究和探討，我們作為律師可以站在這些巨人的肩膀上探討一些問(wèn)題。

我今天結(jié)合兩位律師講的內(nèi)容，重點(diǎn)分享三個(gè)層面：第一個(gè)是合同詐騙罪與非罪的問(wèn)題，第二個(gè)是此罪與彼罪的問(wèn)題，第三個(gè)是合同詐騙罪認(rèn)定的結(jié)論對(duì)這個(gè)案件或者被害人身份認(rèn)定的影響問(wèn)題。

一、合同詐騙罪與非罪的問(wèn)題

首先來(lái)說(shuō)罪與非罪的問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們一般會(huì)提到合同詐騙如果辯護(hù)不構(gòu)成犯罪，那么往往就會(huì)往民事欺詐的角度分析，也就是合同詐騙罪和民事欺詐怎么區(qū)分？實(shí)際上這就是一個(gè)刑民交叉的問(wèn)題，這里邊大家如果關(guān)注近期的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，王利明和陳興良兩位專家的觀點(diǎn)是存在差異的。

我簡(jiǎn)單說(shuō)一下，王利明和陳興良兩位教授的觀點(diǎn)在前邊分歧不是特別大，關(guān)于刑民交叉問(wèn)題，雙方雖然存在不同認(rèn)識(shí)，但并沒(méi)有根本分歧。例如，刑民交叉最早的時(shí)候界定為法律關(guān)系交叉，后來(lái)又界定為法律事實(shí)交叉或者法律行為交叉，包括有人認(rèn)為這個(gè)概念是一個(gè)偽概念，這些倒不關(guān)鍵，因?yàn)樾堂窠徊娴膯?wèn)題是客觀存在的，不管是不是“偽概念”，都確屬“真問(wèn)題”。目前《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）里面也提出了法律事實(shí)交叉的說(shuō)法，因?yàn)榉申P(guān)系它在刑事法律中不是一個(gè)規(guī)范的概念，在刑事案件里面往往不存在法律關(guān)系的概念。民事案件中法律關(guān)系是存在的，但刑事程序里邊一般習(xí)慣稱為犯罪行為和犯罪事實(shí)。陳興良教授認(rèn)為，對(duì)于法律事實(shí)的交叉，包括牽連關(guān)系的交叉和競(jìng)合關(guān)系的交叉，類似于刑法里邊常見(jiàn)的牽連犯和競(jìng)合犯。如果是兩個(gè)行為，一個(gè)是方法行為或手段行為，另一個(gè)是目的行為，兩個(gè)行為事實(shí)之間就是牽連關(guān)系；如果是同一個(gè)事實(shí)，同一個(gè)行為，那就是競(jìng)合關(guān)系。陳興良教授進(jìn)一步認(rèn)為，競(jìng)合的法律事實(shí)層面還可以分為排斥的競(jìng)合關(guān)系和并存的競(jìng)合關(guān)系。什么叫并存的競(jìng)合關(guān)系？也就是說(shuō)同一個(gè)行，比如行為人提供虛假材料騙取銀行貸款，他不具有貸款詐騙的目的，這只是一種欺詐型的犯罪，和民事里邊的欺詐基本一致，只不過(guò)是上升為刑事犯罪了，那么行為人的這種民事法律行為和刑事法律行為就是可以并存的，也就是說(shuō)行為人騙取貸款了，騙取貸款的這個(gè)合同還有可能有效，里邊的這個(gè)擔(dān)保合同還有可能是有效的。換言之，一個(gè)主體他構(gòu)成了騙取貸款罪，但是并不一定否認(rèn)他騙取貸款合同的效力，因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》的規(guī)定，它屬于民事欺詐，屬于可撤銷的合同，銀行為了收回成本和利息，仍然可以要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，所以可以不行使撤銷權(quán)。因?yàn)槌蜂N了合同，保證合同作為附隨合同也就不生效了，撤銷合同明顯對(duì)銀行不利。所以在這種情況下，銀行往往主張不撤銷這個(gè)合同，就是要求騙取貸款罪和貸款合同兩個(gè)都成立。但是在排斥的競(jìng)合關(guān)系里邊，這個(gè)就產(chǎn)生分歧了。陳興良教授認(rèn)為合同詐騙和貸款詐騙之類的詐騙犯罪天然地就排斥民事法律關(guān)系的存在，也就是說(shuō)如果一個(gè)行為構(gòu)成了合同詐騙罪或者貸款詐騙罪，或者票據(jù)詐騙罪，就不可能再存在民事上的合同關(guān)系、貸款關(guān)系、票據(jù)關(guān)系，二者只能選其一。但是王利明教授不這么認(rèn)為，因?yàn)樗敲穹▽＜遥J(rèn)為所有的合同，既包括欺詐合同，也包括用詐騙手段簽署的以非法占有為目的的合同，都可以視為一種民事法律關(guān)系，只要對(duì)方不撤銷，只要沒(méi)有違反《民法典》第153條的規(guī)定，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，它就是有效的或者效力待定的。王利明老師認(rèn)為，我們這里邊的違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，指的是履行合同的內(nèi)容違反，而不是指合同本身構(gòu)成合同詐騙罪。比如說(shuō)我合同約定買賣毒品，這個(gè)毒品不能成為交易物，我履行這個(gè)東西是違法的，所以這個(gè)買賣毒品的合同是無(wú)效的。但是，我貸款詐騙、合同詐騙、票據(jù)詐騙等，這個(gè)履行內(nèi)容如果是經(jīng)營(yíng)貸、房貸或者正常的貿(mào)易，它本身都是合法的合同履行內(nèi)容，你繼續(xù)履行的話不會(huì)影響社會(huì)秩序，也不違法，所以這種情況下的合同僅僅是可撤銷的合同，并不必然無(wú)效。這就是兩位學(xué)者觀點(diǎn)的核心區(qū)別。他們說(shuō)得都有道理，但我認(rèn)為這里面確實(shí)存在一個(gè)問(wèn)題，就是合同詐騙行為，如果我不撤銷，它還可以是一個(gè)合法的民事行為。合同詐騙的財(cái)物問(wèn)題，我們可以通過(guò)判決追繳違法犯罪所得或者退賠來(lái)解決，但對(duì)于附隨的保證合同，只有認(rèn)定詐騙合同有效才可以要求擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任。如果說(shuō)允許一個(gè)合同詐騙行為在法律上成立合同，不將其撤銷，這個(gè)合同還是有效的，那這個(gè)問(wèn)題就非常麻煩，就是追繳完了違法犯罪所得，是不是還可以追繳利息？是不是可以要求對(duì)方承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任？針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為上述兩位學(xué)者的觀點(diǎn)各有各的道理。如果按王利明教授的觀點(diǎn)，從保護(hù)被害人一方的角度看，被害人當(dāng)然愿意保留自己的撤銷權(quán)，這樣選擇余地會(huì)大一些，我愿意撤銷就撤銷，不愿意撤銷就繼續(xù)履行。但是，這種思路和目前我們刑事的司法實(shí)踐又存在一定沖突，所以這個(gè)問(wèn)題到現(xiàn)在還存在爭(zhēng)議。這是我講的第一個(gè)問(wèn)題。

關(guān)于罪與非罪方面的第二個(gè)問(wèn)題就是非法占有目的的認(rèn)定。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題就有很多的理由和觀點(diǎn)了，剛才張律師跟王律師都已經(jīng)說(shuō)得很多了，我覺(jué)得就是我理解這里邊罪與非罪的問(wèn)題，依然可能涉及刑民交叉的問(wèn)題，這一塊目前是學(xué)術(shù)界或者是前沿爭(zhēng)議比較大的問(wèn)題，而且沒(méi)有定論。

二、關(guān)于此罪與彼罪的問(wèn)題

合同詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系是特殊跟一般的關(guān)系，我們?cè)谵q護(hù)的時(shí)候，將二者進(jìn)行區(qū)分的核心有兩點(diǎn)：一是二者數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)不一樣，量刑升檔不一樣；二是構(gòu)不構(gòu)成單位犯罪不一樣。如果是詐騙，單位是不構(gòu)成犯罪的，但如果是合同詐騙，就可以往單位犯罪上靠從而減輕當(dāng)事人的責(zé)任。例如，我們?cè)趶V東省辯護(hù)的一個(gè)案件，就依靠這個(gè)思路取得了很好的辯護(hù)效果，它既涉及此罪與彼罪的問(wèn)題，還涉及犯罪金額的認(rèn)定問(wèn)題。這個(gè)案件涉及建設(shè)工程，行為人負(fù)責(zé)修高速公路。在高速公路工程項(xiàng)目里要修各種橋梁、排水、檢測(cè)井等。其中，在鋪設(shè)排水管道的過(guò)程中涉及兩種鋪設(shè)工藝，如果用第一種鋪設(shè)工藝，因?yàn)榇嬖趯＠膯?wèn)題，鋪設(shè)成本比較高。如果用第二種鋪設(shè)工藝，成本比第一種便宜很多，二者差價(jià)達(dá)到幾千萬(wàn)元。所以行為人就采取了第二種更為便宜的鋪設(shè)工藝，但他報(bào)預(yù)算時(shí)報(bào)的是第一種貴的鋪設(shè)工藝。此外，在修路過(guò)程中會(huì)涉及臨時(shí)搭建的一些簡(jiǎn)易施工橋梁，為的是方便施工車輛通過(guò)，行為人報(bào)預(yù)算要花100萬(wàn)元修這個(gè)橋，但實(shí)際上他只花了50萬(wàn)元建這個(gè)橋，因?yàn)槭┕ね戤呥@個(gè)臨時(shí)的橋還要拆掉，所以行為人就認(rèn)為不應(yīng)該花那么高的價(jià)格，便宜點(diǎn)自己給自己節(jié)省一點(diǎn)成本，反正早晚都要拆，所以他就弄了點(diǎn)便宜的，結(jié)果工程結(jié)算時(shí)他報(bào)上去的價(jià)格都是預(yù)算時(shí)的高價(jià)。最后還有檢測(cè)井，比如施工了10口井，他說(shuō)弄了15口井，導(dǎo)致結(jié)算時(shí)多報(bào)了5口井。所以最后審計(jì)發(fā)現(xiàn)行為人用兩種手段多套取了工程款：一種是以次充好，另一種是以無(wú)充有。在偵查階段，公安機(jī)關(guān)起訴意見(jiàn)書(shū)認(rèn)定的是個(gè)人詐騙，詐騙金額是4000多萬(wàn)元，計(jì)算方式就是結(jié)算價(jià)格減去虛報(bào)或者以次充好的金額。后來(lái)案件到了檢察院，經(jīng)過(guò)辯護(hù)，檢察機(jī)關(guān)把以次充好的這一部分?jǐn)?shù)額給拿掉了，因?yàn)殡m然施工工藝不同，但都是用的合格產(chǎn)品，經(jīng)檢測(cè)鑒定也符合安全和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為這種情況不屬于詐騙而屬于民事欺詐，把這部分?jǐn)?shù)額減掉之后，指控的金額就還剩100多萬(wàn)元，就是剩下那個(gè)簡(jiǎn)易橋還有幾口檢測(cè)井的數(shù)額了。

當(dāng)時(shí)我們辯護(hù)的方案非常明確：第一個(gè)目標(biāo)是減數(shù)額，不管是合同詐騙還是普通詐騙，都要先把數(shù)額減下來(lái)，后來(lái)確實(shí)也做到了由4000多萬(wàn)元減到100多萬(wàn)元；第二個(gè)目標(biāo)是改變定性，爭(zhēng)取由個(gè)人詐騙改為合同詐騙；第三個(gè)目標(biāo)是爭(zhēng)取由個(gè)人的合同詐騙變成單位的合同詐騙。按照這個(gè)思路，行為人的刑期就可能由10年以上有期徒刑改為3年到10年有期徒刑，然后再到3年以下有期徒刑。在這個(gè)過(guò)程中，我們首先實(shí)現(xiàn)了由普通詐騙變成了合同詐騙，法院判決把檢察院的意見(jiàn)給駁了，認(rèn)為符合合同詐騙。法院認(rèn)為，雖然是用掛靠的資質(zhì)承攬的工程，但是畢竟這是一個(gè)工程施工合同，個(gè)人也不可能做這些事，它還是以一個(gè)公司名義實(shí)施的。但檢察院當(dāng)時(shí)就認(rèn)為行為人的施工隊(duì)就是包工頭帶著一幫農(nóng)民工，是個(gè)人在做這個(gè)工程，因?yàn)樾袨槿撕桶l(fā)包方之間沒(méi)有簽訂正式的合同，所以說(shuō)不是合同詐騙。我們當(dāng)時(shí)的辯護(hù)意見(jiàn)是，雖然行為人和發(fā)包方?jīng)]直接簽訂合同，但是行為人和掛靠單位簽訂了，這其實(shí)就是一個(gè)間接的合同。這個(gè)觀點(diǎn)最后被法院采納了，刑期由個(gè)人詐騙可能判處的10年以上有期徒刑，降到了3年到10年這個(gè)檔。但是，關(guān)于該案構(gòu)成單位合同詐騙的觀點(diǎn)并未得到支持。后來(lái)是通過(guò)辯護(hù)自首情節(jié)，最終判處了三年零六個(gè)月有期徒刑。

其實(shí)，我們當(dāng)時(shí)還嘗試作了無(wú)罪辯護(hù)，主要是從詐騙金額占整個(gè)工程總量的比例較小，沒(méi)有非法占有目的的角度辯護(hù)的。該案行為人整個(gè)施工工程總額是4億元，當(dāng)時(shí)在法庭上我打了一個(gè)比方，我說(shuō)你看我們一共4億元的工程才涉及詐騙100多萬(wàn)元，相當(dāng)于客戶下單預(yù)訂了一個(gè)草莓蛋糕，收貨的時(shí)候收到了一個(gè)藍(lán)莓蛋糕或者沒(méi)有水果的蛋糕，但蛋糕的主體材質(zhì)沒(méi)有變化。這種情況是否還屬于詐騙？對(duì)比而言，行為人施工的整個(gè)工程沒(méi)有實(shí)質(zhì)性改變，蛋糕還是蛋糕，奶油還是奶油，主體沒(méi)變，最多算民事欺詐。

關(guān)于非法占有目的的判斷方面，還涉及一個(gè)問(wèn)題，即在“攜款逃匿型”的合同詐騙案件里，存在這樣一種情況，如果行為人先收了被害人的錢，且收被害人錢的時(shí)候就有非法占有目的了，雙方簽署涉案合同是詐騙的手段而已，因?yàn)樾袨槿艘婚_(kāi)始就想騙被害人，所以一拿到錢就跑了，這種情況下是典型的非法占有目的的合同詐騙。但是，如果行為人收錢的時(shí)候并沒(méi)有非法占有目的，收完錢以后才發(fā)現(xiàn)履行合同出現(xiàn)問(wèn)題了，中間履行不了了，在履行合同的過(guò)程中無(wú)力履行后逃匿了，那這種情況就不屬于詐騙犯罪，因?yàn)樾袨槿穗m然拿了被害人的錢財(cái)，但占有涉案財(cái)物的時(shí)候，其占有行為是合法的，這種情況下逃匿可能構(gòu)成侵占罪，也就是先是合法占有對(duì)方的財(cái)產(chǎn)，在這過(guò)程中產(chǎn)生了非法占有的目的，這也是此類犯罪的一個(gè)辯護(hù)思路。

三、合同詐騙被害人的認(rèn)定問(wèn)題

舉兩個(gè)案例，第一個(gè)案例是我買你的房子，我付30%的首付款，但是我要求先過(guò)戶，然后這個(gè)過(guò)程中你就同意了，咱倆很有信任關(guān)系。結(jié)果你給我過(guò)完戶以后，我拿著你的房子去抵押貸款，拿到貸款的70%后我跑路了。后來(lái)查明，我買你房子時(shí)就不懷好意。那么這種情況是合同詐騙還是普通詐騙？被害人是誰(shuí)？被害人到底是賣房子的那個(gè)人，還是抵押這個(gè)房子貸款給他的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)？這個(gè)案子里被害人的認(rèn)定還涉及最后房子如何處理的問(wèn)題。如果認(rèn)定賣房子的人是被害人，那抵押放貸的金融機(jī)構(gòu)就沒(méi)損失，因?yàn)榈盅簷?quán)還在，房子還在。如果認(rèn)定被害人是金融機(jī)構(gòu)，那么賣房人的房子就可以追繳回來(lái)，損失由金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)。最高人民法院判例認(rèn)為，被害人應(yīng)該是賣房人，因?yàn)樵摪钢性p騙分子在一開(kāi)始就沒(méi)想支付給房主剩余70%的房款，也就是賣房人是無(wú)法得到這筆款的，是賣房人徹底被騙了，之后房產(chǎn)登記部門(mén)、金融機(jī)構(gòu)等相關(guān)部門(mén)介入的抵押行為是合法的，金融機(jī)構(gòu)沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，而且完全可以實(shí)現(xiàn)它的抵押權(quán)，所以賣房子的人才是被害人。

第二個(gè)案例是京都律師事務(wù)所團(tuán)隊(duì)辦理的一個(gè)比較復(fù)雜的案件：A公司和B公司之間存在長(zhǎng)期買賣鋼材的貿(mào)易，但是需要向銀行貸款開(kāi)展業(yè)務(wù)。第一步，A公司要向B公司購(gòu)貨，向銀行貸款，但銀行控制這個(gè)貨權(quán)。第二步就是A公司要到銀行交貨款的40%的保證金，因?yàn)殂y行支持A公司與B公司之間的合作，A公司交保證金，銀行要開(kāi)具B公司為收款人的銀行承兌匯票。第三步，A公司交4億元的保證金，在銀行開(kāi)具收款人為B公司的10億元的承兌匯票。第四步，開(kāi)出的承兌匯票有6個(gè)月或者12個(gè)月的兌付期限，三方約定到期后如果A公司無(wú)法補(bǔ)齊60%的貨款，那么B公司就向銀行承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。因?yàn)锽公司是一家大公司，有支付能力，銀行認(rèn)為通過(guò)這種方式可以控制風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)施過(guò)程中，B公司的授權(quán)代表人甲被A公司收買，A公司偽造了B公司的印章，制作了一系列假的合同和交易資料，在甲的配合和欺騙下，銀行這邊審核沒(méi)有發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。甲作為授權(quán)代表，在未征得授權(quán)人B公司同意的情況下，私下把銀行開(kāi)具的承兌匯票給了A公司，之后A公司拿著它去貼現(xiàn)了。如果貼現(xiàn)率是90%，就一共貼了9億元，然后攜款潛逃了。銀行發(fā)現(xiàn)之后就把B公司在銀行賬戶內(nèi)的錢給扣了。與此同時(shí)，公安機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A公司和B公司在同時(shí)期還跟另一家銀行采取了同樣的業(yè)務(wù)模式，兩家銀行都被騙了。這個(gè)案件中銀行和B公司哪方是被害人？如果是銀行是被害人，那銀行就自己承擔(dān)這部分損失。如果是B公司是被害人，那銀行就可能沒(méi)有損失，因?yàn)锽公司是一家上市公司，具備賠償能力。

京都律師事務(wù)所團(tuán)隊(duì)當(dāng)時(shí)代理的是銀行。雖然公訴機(jī)關(guān)是按照票據(jù)詐騙即銀行是被害人提起公訴的。但是律師團(tuán)隊(duì)認(rèn)真梳理了該案的法律關(guān)系，提出這個(gè)案件的被害人應(yīng)該是B公司，因?yàn)殂y行是基于形式要件審查開(kāi)具的承兌匯票，銀行在自己簽訂、履行的合同中沒(méi)有任何被騙的環(huán)節(jié)。偽造的印章并不是造成這個(gè)案件被騙結(jié)果的關(guān)鍵因素，是B公司授權(quán)代表保管承兌匯票不力導(dǎo)致最終損失結(jié)果。即便認(rèn)定銀行被騙了，但如果這個(gè)甲不被收買，那么這些有問(wèn)題的匯票還會(huì)保留在B公司，資金的安全性還是可以保障的。但是由于這個(gè)匯票被B公司委托給了甲，甲又違背委托授權(quán)將這個(gè)票給了A公司，導(dǎo)致A公司拿出去貼現(xiàn)，顯然主要是B公司被騙導(dǎo)致的。況且，銀行審核形式要件，僅僅是履行不真正義務(wù)，這種義務(wù)審查即便出現(xiàn)問(wèn)題，也并不能帶來(lái)銀行利益的減損。最后法院采納了律師團(tuán)隊(duì)的意見(jiàn)，認(rèn)定被害人是B公司，案由也從票據(jù)詐騙給改成了合同詐騙。變成合同詐騙以后，B公司就承擔(dān)了數(shù)億元的損失。因?yàn)檎J(rèn)定為合同詐騙后，基于合同相對(duì)性原理，出現(xiàn)問(wèn)題當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)是A公司和B公司之間的事了，如果認(rèn)定為票據(jù)詐騙，就是銀行和A公司之間的事。我今天的分享就到這里。最后，看看大家還有什么問(wèn)題？

觀眾提問(wèn)：我想請(qǐng)教您一個(gè)問(wèn)題，也是我最近在辦理案件過(guò)程中遇到的一個(gè)情況，大概的案情是一個(gè)上市公司收購(gòu)了一家當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)，然后他收購(gòu)之后有3年的業(yè)績(jī)對(duì)賭期，業(yè)績(jī)對(duì)賭完成之后，他發(fā)現(xiàn)他接管不了這家公司，然后他就去公安報(bào)案，報(bào)案的過(guò)程中他就發(fā)現(xiàn)了這家公司在他收購(gòu)的時(shí)候股價(jià)是有問(wèn)題的，收購(gòu)的標(biāo)的公司財(cái)務(wù)造假了，然后導(dǎo)致他多付了接近5億元的收購(gòu)款。經(jīng)過(guò)財(cái)務(wù)還原，實(shí)際上標(biāo)的公司價(jià)值就5億元，然后他付了10億元，這樣就多付了5億元。同時(shí)，對(duì)方在業(yè)績(jī)對(duì)賭期內(nèi)有財(cái)務(wù)造假行為，因?yàn)榘凑諏?duì)賭協(xié)議的約定，如果完不成利潤(rùn)指標(biāo)，被收購(gòu)方需要回購(gòu)，這是對(duì)賭期內(nèi)的財(cái)務(wù)造假的主要原因。他去公安報(bào)案，報(bào)案之后公安和檢察院這邊都認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙，但是起訴到了法院之后，這個(gè)案件最后沒(méi)有定為合同詐騙。法院認(rèn)為這個(gè)公司本身是值錢的，雖然有虛增業(yè)績(jī)的情況，但認(rèn)為這種情況根本區(qū)別于這種公司一文不值，甚至是一個(gè)負(fù)值，或者有一堆負(fù)債騙你收購(gòu)的情況。此外，法院這樣認(rèn)定還有一個(gè)邏輯，法院認(rèn)為原股東拿了收購(gòu)款之后并沒(méi)有亂用，還是在他的賬戶上放著或者正常運(yùn)營(yíng)公司，這個(gè)就是您剛才說(shuō)的非法占有目的的問(wèn)題。所以我就想請(qǐng)教您兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)就是您覺(jué)得像這種情況，合同詐騙是以騙取財(cái)物為要件，還是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段致使合同落空為要件？第二個(gè)問(wèn)題就是像這種合同詐騙，您認(rèn)為他騙到一個(gè)什么程度，才算構(gòu)成合同詐騙？因?yàn)槟鷦偛乓舱f(shuō)了合同詐騙和欺詐是特殊和一般的關(guān)系，那么我們?cè)谕ǔＵJ(rèn)定詐騙的時(shí)候，只要財(cái)物到手了，我的詐騙行為就既遂了，我不再考慮說(shuō)你拿財(cái)物去干什么，就是這個(gè)財(cái)物到賬就構(gòu)成詐騙了。但是在這個(gè)案件中，法官在對(duì)合同詐騙進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，就認(rèn)為錢財(cái)?shù)绞种筮€要看你怎么使用，如果你去買房了、購(gòu)物了或者還錢了，就說(shuō)明你有非法占有的目的，反之則不然。我想問(wèn)在這個(gè)合同詐騙罪名的認(rèn)定上，是不是比普通的詐騙罪還多了一層？

劉立杰：你提的問(wèn)題非常好，司法實(shí)踐中這樣的案例其實(shí)挺多的，僅就我了解到的情況，咱們律所既有代理被控告人作辯護(hù)最后認(rèn)定無(wú)罪的案例，也有代理收購(gòu)方控告被收購(gòu)方合同詐騙的案例。我本人也代理過(guò)類似的控告案件，結(jié)果和你的案例差不多，甚至有的程序上還沒(méi)有你走得遠(yuǎn)，我們有一個(gè)案件控告了大半年，還是一家央企，但公安機(jī)關(guān)最后沒(méi)有給立案。我們那個(gè)案件也是對(duì)賭期內(nèi)財(cái)物造假、虛增業(yè)績(jī)，當(dāng)時(shí)為了取證，我們到外地待了一周，最后把虛增業(yè)績(jī)的交易流水、假合同以及證人證言都調(diào)出來(lái)了，但公安機(jī)關(guān)的意見(jiàn)和你剛才說(shuō)的案例中法院的觀點(diǎn)差不多，認(rèn)為雙方簽訂合同的時(shí)候，商定的收購(gòu)標(biāo)的公司的價(jià)格是市場(chǎng)價(jià)，是這家企業(yè)本身就有的價(jià)值。但是按照我們的理解，我之所以高價(jià)收購(gòu)是因?yàn)閷?duì)賭的成分，我們對(duì)賭的就是你這家公司具有你所描述的成長(zhǎng)價(jià)值，如果在對(duì)賭期內(nèi)你沒(méi)有實(shí)現(xiàn)這個(gè)增長(zhǎng)目標(biāo)，你是需要把我的錢還回來(lái)或者回購(gòu)的。所以我們的收購(gòu)合同是附條件的，財(cái)務(wù)造假就是合同的相對(duì)方虛構(gòu)了合同的附加條件，導(dǎo)致收購(gòu)方產(chǎn)生財(cái)物損失。

我覺(jué)得這種情況并不能證明就是我們的認(rèn)知或者觀點(diǎn)錯(cuò)了，主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展太快了，這種新型的合同詐騙，辦案機(jī)關(guān)還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到位，導(dǎo)致司法觀點(diǎn)趨于保守。我曾經(jīng)遇到過(guò)一個(gè)“托人找關(guān)系型”的詐騙案件，被害人為了打贏一場(chǎng)官司，自己私下找了一位號(hào)稱有關(guān)系的“中間人”，并和“中間人”簽了一個(gè)合同，合同約定當(dāng)事人委托“中間人”解決某某糾紛，前期支付200萬(wàn)元，解決成功了再支付500萬(wàn)元。后來(lái)發(fā)現(xiàn)這個(gè)中間人根本就是個(gè)騙子，當(dāng)事人就拿著合同去報(bào)案了，結(jié)果派出所的民警說(shuō)有合同就不算詐騙，是民事糾紛，讓當(dāng)事人去法院進(jìn)行民事起訴。當(dāng)事人在現(xiàn)場(chǎng)就打電話找我咨詢，我讓他問(wèn)問(wèn)民警：“如果有合同就不是詐騙，那刑法規(guī)定合同詐騙干什么？”最后幾經(jīng)周折才控告立案成功。還有一個(gè)類似的案例，但更復(fù)雜，犯罪嫌疑人是某協(xié)會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，他以讓被害人繳納協(xié)會(huì)會(huì)費(fèi)和會(huì)員捐贈(zèng)的理由將詐騙的錢財(cái)通過(guò)發(fā)工資、租場(chǎng)地等名義最終回流到其控制的關(guān)聯(lián)賬戶，我們介入前大概一年的時(shí)間都沒(méi)有批捕，后來(lái)我畫(huà)了一張資金流向圖，給辦案人員對(duì)著圖表講了半天他們才明白其中的原理，在取保候?qū)?2個(gè)月到期前的最后2天才批捕。

講這兩個(gè)案例是想說(shuō)明，現(xiàn)在的詐騙或者合同詐騙方式花樣百出，而且越來(lái)越復(fù)雜，但偵查制度改革之后，我們基層辦案人員辦案壓力逐年增大，但業(yè)務(wù)素質(zhì)沒(méi)有得到有效提升，基層辦案人員更多的是面對(duì)暴力犯罪，或者普通的“兩搶一盜”、常見(jiàn)多發(fā)的那種典型詐騙等犯罪類型，對(duì)于疑難、復(fù)雜和新類型的犯罪識(shí)別和應(yīng)對(duì)能力有所不足。除此之外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，新型的詐騙越來(lái)越多，交易結(jié)構(gòu)越來(lái)越復(fù)雜，涉及的領(lǐng)域也越來(lái)越專業(yè)，比如貸款詐騙、票據(jù)詐騙等金融詐騙，與此同時(shí)還出現(xiàn)了一些欺詐類型的罪名比如騙取貸款、騙取票據(jù)承兌、違規(guī)出具金融票證等。那這種情況下，既要維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序，區(qū)分詐騙型犯罪和欺詐型犯罪，避免打擊面過(guò)大，影響市場(chǎng)活力；又要依法從嚴(yán)打擊那些打著自由貿(mào)易名義但具有非法占有目的的詐騙行為。

站在中立的角度，我認(rèn)為您提到的案件應(yīng)該構(gòu)成犯罪，而且是詐騙型的犯罪。如果司法機(jī)關(guān)一直不予認(rèn)可這個(gè)觀點(diǎn)，那么我認(rèn)為它至少也屬于欺詐型的犯罪，未來(lái)應(yīng)當(dāng)完善刑法，比如增加一個(gè)罪名叫作“合同欺詐罪”，類似貸款詐騙罪之于騙取貸款罪，本質(zhì)區(qū)別就是有沒(méi)有非法占有目的。當(dāng)然，刑法入罪也需要一個(gè)平衡，我獲取你這個(gè)利益，我有多大的惡？是不是值得動(dòng)用刑罰？你失去這個(gè)東西是因?yàn)槲因_的，也要考察我的主觀惡性。合同詐騙和合同欺詐的主觀惡意顯然是不一樣的。那接下來(lái)就是下一個(gè)問(wèn)題，這就涉及非法占有目的如何認(rèn)定？這個(gè)事太復(fù)雜了，因?yàn)槿说哪X子怎么想，除了自己，誰(shuí)也不知道。這里就需要對(duì)主觀進(jìn)行推定和證明，注意我們這里講的推定是指根據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)來(lái)推定，而不是說(shuō)的罪名的推定。比如運(yùn)輸毒品罪，你這個(gè)包裝異常、運(yùn)輸費(fèi)用異常等都可以作為推定故意的依據(jù)。針對(duì)非法占有目的的推定，比如最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要就將攜款潛逃作為一種推定的基礎(chǔ)事實(shí)。但是這里需要注意，我們推定主觀的依據(jù)并不是一成不變的，它會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而改變，特別是有很多犯罪嫌疑人他也會(huì)學(xué)習(xí)、分析和利用這些法律規(guī)定來(lái)規(guī)避法律責(zé)任。我們之前辦理一個(gè)貸款詐騙案，一家集團(tuán)公司的董事長(zhǎng)將貸款騙取的資金放入企業(yè)資金池，之后以公司名義購(gòu)買各種奢侈品，其中還包括一輛2000多萬(wàn)元的勞斯萊斯幻影，但是車登記到了公司名下?？馗娣较Ｍ源苏J(rèn)定其具有非法占有目的，但人家說(shuō)我作為一個(gè)集團(tuán)公司的董事長(zhǎng)，我買這個(gè)車屬于商務(wù)需要，不屬于揮霍。所以說(shuō)道高一尺，魔高一丈；魔高一尺，道高一丈。此消彼長(zhǎng)，動(dòng)態(tài)平衡。我們的辦案機(jī)關(guān)也要不斷地調(diào)整自己的辦案思維，要跟隨這個(gè)社會(huì)的發(fā)展。類似的情況還包括一些電信詐騙和網(wǎng)絡(luò)賭博的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，傳統(tǒng)的“車手”取款、“水房”洗錢的方式，目前已經(jīng)演化為通過(guò)大宗國(guó)際貿(mào)易“善意取得”的形式，把贓款給洗干凈。人家犯罪集團(tuán)也是專門(mén)聘請(qǐng)了高級(jí)法律顧問(wèn)的，專門(mén)研究如何“反偵查”、反“反洗錢”，但我們很多辦案機(jī)關(guān)還停留在有貿(mào)易、有合同就不違法的認(rèn)知層面。

我曾經(jīng)在律師意見(jiàn)中無(wú)奈地給辦案機(jī)關(guān)寫(xiě)過(guò)一句話，我說(shuō)我們的辦案機(jī)關(guān)不能被犯罪分子精心設(shè)計(jì)的圈套利用，如果人家已經(jīng)站在比你更高的維度來(lái)逃避法律追究，你就不能還用老方法來(lái)應(yīng)對(duì)新問(wèn)題，用“老地圖”是找不到“新大陸”的。

好，那今天咱們的活動(dòng)先到這兒，有什么問(wèn)題隨時(shí)溝通，感謝大家支持。

注：摘自劉立杰主編：《刑辯百人談·專業(yè)篇》（2024年特輯）第450～485頁(yè)，法律出版社2025年3月出版。