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北京高院、人社最新勞動爭議案件解答及要點(diǎn)

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件解答（一）

正文

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件解答（一）

為公正、高效處理勞動爭議，統(tǒng)一裁判尺度，進(jìn)一步做好案件服判息訴工作，北京市三級法院從事勞動人事爭議審判工作的部分庭長和法官，與北京市、區(qū)兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動人事爭議仲裁工作的部分領(lǐng)導(dǎo)和仲裁員，根據(jù)《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）《中華人民共和國勞動合同法》（簡稱《勞動合同法》）《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（簡稱《調(diào)解仲裁法》）《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》（簡稱《勞動合同法實(shí)施條例》）《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》等法律法規(guī)、司法解釋、相關(guān)規(guī)定，經(jīng)廣泛深入的討論，就勞動爭議案件審理中的疑難問題作出解答。

同時，《北京市高級人民法院對涉及出租汽車司機(jī)的勞動合同及承包合同糾紛案件的處理意見》（京高法發(fā)〔2001〕282號 2001年11月6日實(shí)施）、《北京市高級人民法院關(guān)于審理出租車相關(guān)糾紛案件協(xié)調(diào)會會議紀(jì)要》（2002年8月16日實(shí)施）、《北京市高級人民法院 北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》（2009年8月17日實(shí)施）、《北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件審理中涉及的社會保險(xiǎn)問題研討會會議紀(jì)要》（2009年11月2日實(shí)施）、《北京市高級人民法院關(guān)于處理涉及出租汽車司機(jī)的勞動合同及承包合同糾紛案件的通知》（京高法發(fā)〔2013〕426號 2013年12月21日實(shí)施）、《北京市高級人民法院 北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》（京高法發(fā)〔2014〕220號 2014年5月7日實(shí)施）、《2014年部分勞動爭議法律適用疑難問題研討會會議紀(jì)要》（2015年1月5日實(shí)施）、《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（京高法發(fā)〔2017〕142號 2017年4月24日實(shí)施），不再執(zhí)行。

一、勞動爭議案件受理范圍與案件管轄

1．涉社會保險(xiǎn)糾紛的受理范圍？

用人單位未為勞動者建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者主張予以補(bǔ)繳的，不屬于勞動爭議案件受理范圍，告知勞動者通過勞動行政部門解決。

由于用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致勞動者不能享受工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，勞動者要求用人單位賠償損失或按規(guī)定給付相關(guān)費(fèi)用的，應(yīng)予受理。

用人單位未為農(nóng)民工繳納《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》實(shí)施日之前的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，農(nóng)民工在與用人單位終止或解除勞動合同后要求用人單位賠償損失的，應(yīng)予受理。

2．因用人單位遲延轉(zhuǎn)檔或?qū)n案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

因用人單位遲延轉(zhuǎn)檔或?qū)n案丟失，勞動者要求用人單位賠償損失的糾紛，屬于勞動爭議案件受理范圍，公安機(jī)關(guān)在特定歷史時期接收部分社會人員的檔案引發(fā)的糾紛除外。

3．勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

4．勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續(xù)發(fā)生的爭議，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續(xù)發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

5．勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛，是否屬于勞動爭議案件受案范圍？

勞務(wù)派遣單位與用工單位基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不屬于勞動爭議案件受理范圍。

6．在勞動仲裁或訴訟程序中，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定，要求用人單位加付賠償金的，如何處理？

勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)當(dāng)向勞動者釋明其應(yīng)依據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定先經(jīng)勞動行政部門處理，勞動者堅(jiān)持主張用人單位加付賠償金的，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)不予受理，人民法院應(yīng)裁定駁回起訴。

勞動者應(yīng)向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院提供已經(jīng)依法先經(jīng)勞動行政部門處理的證據(jù)，包括提供勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付勞動報(bào)酬、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分的限期整改證據(jù)，以及用人單位逾期不履行上述義務(wù)的證據(jù)。

勞動行政部門已經(jīng)責(zé)令用人單位加付賠償金的，由勞動行政部門處理，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院不再重復(fù)處理。

7．涉及出租車的勞動合同及承包合同糾紛案件，如何處理？

出租車司機(jī)與出租車公司之間以勞動合同、作為勞動合同附件的承包合同為依據(jù)提起的訴訟，案由為勞動爭議。

出租車司機(jī)與出租車公司之間以勞動合同、承包合同為依據(jù)提起的訴訟，未經(jīng)勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)處理的，引導(dǎo)當(dāng)事人先行向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。

對于勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)以出租車司機(jī)與出租車公司之間的糾紛屬于“承包糾紛”為由出具不予受理通知書，當(dāng)事人不服向人民法院起訴的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第六條的規(guī)定，應(yīng)視為勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)已作出處理，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

對于承包人（司機(jī)）將出租車再行向第三人轉(zhuǎn)包所發(fā)生的糾紛，可由人民法院按與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的合同糾紛直接立案審理。

8．用人單位指派勞動者長期在北京市從事業(yè)務(wù)，勞動者以在北京市某區(qū)的居住地作為勞動合同履行地而向該地勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向基層人民法院起訴的，如何處理？

勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業(yè)務(wù)，如其在北京有固定的辦公地點(diǎn)，可以視辦公地點(diǎn)所在地為勞動合同履行地，如因業(yè)務(wù)原因沒有固定辦公地點(diǎn)，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應(yīng)當(dāng)向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院提供用人單位指派其長期在北京從事業(yè)務(wù)的證據(jù)，以及其在北京有無固定辦公地點(diǎn)和長期居住地點(diǎn)的證據(jù)。

二、勞動爭議案件裁審銜接

9．適用一裁終局的勞動爭議案件的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)如何確定？

根據(jù)《調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，適用一裁終局的勞動爭議案件有兩類，一是小額案件，即僅限于追索勞動報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金，不超過當(dāng)事人申請仲裁時當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的財(cái)產(chǎn)爭議；二是標(biāo)準(zhǔn)明確的案件，即因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假等方面發(fā)生的爭議。對于第一類案件，一般應(yīng)當(dāng)以仲裁裁決每項(xiàng)裁決結(jié)果所確定的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)確定是否屬于適用一裁終局的勞動爭議案件。對于第二類案件，該類案件一般不涉及具體金額，主要是指因執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的爭議。

10．人民法院是否可以向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)閱案卷？

根據(jù)審理申請撤銷仲裁裁決等案件的實(shí)際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)閱案卷，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時提供案卷。人民法院就上述案件作出的裁定，應(yīng)當(dāng)送作出原裁決的勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)。

11．當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，當(dāng)事人的訴訟身份如何列明？

當(dāng)事人雙方不服勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人列為“原告（被告）”，后起訴的一方當(dāng)事人列為“被告（原告）”。

12．《調(diào)解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算如何理解？

《調(diào)解仲裁法》第四十八條和第四十九條涉及的期間的起算，應(yīng)與《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定相一致，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不滿”的界定，應(yīng)與《民法典》第一千二百五十九條的規(guī)定相一致。

13．勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合什么條件？

勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應(yīng)符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

14．當(dāng)事人向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁后又撤回申請，向人民法院起訴，如何處理？

當(dāng)事人申請仲裁后又撤回申請的，人民法院不能視為已經(jīng)過仲裁前置程序，應(yīng)告知其先向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。

對于當(dāng)事人在撤回申請后，再次向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，經(jīng)勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決或作出不予受理通知書后，人民法院可以受理。

15．當(dāng)事人申請仲裁后，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)按照撤回仲裁申請?zhí)幚?，并作出決定書的，當(dāng)事人起訴到人民法院，如何處理？

當(dāng)事人再次就同樣的仲裁請求提出仲裁申請的，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)出具不予受理通知書；當(dāng)事人持該不予受理通知書起訴到人民法院，人民法院經(jīng)審查符合勞動爭議受理?xiàng)l件的，可以受理。

16．仲裁裁決作出后當(dāng)事人未起訴，或裁決有多項(xiàng)內(nèi)容，當(dāng)事人僅就部分內(nèi)容提起訴訟的，如何處理？

仲裁裁決作出后當(dāng)事人未在法定期限內(nèi)起訴，或僅就部分內(nèi)容提起訴訟，人民法院只需審理當(dāng)事人在法定期限內(nèi)起訴的請求，保持當(dāng)事人訴訟請求與審理內(nèi)容的一致性。

人民法院對于案件事實(shí)的審理不受當(dāng)事人訴訟請求的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合證據(jù)對事實(shí)進(jìn)行綜合判斷和認(rèn)定。

17．在仲裁程序中，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，訴訟中證人是否仍需出庭？

證人可不再出庭，但仍有需要質(zhì)詢的事實(shí)或當(dāng)事人又提供反證的除外。

18．仲裁程序中當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可的相關(guān)案件事實(shí)，在訴訟程序中當(dāng)事人又否認(rèn)的，如何處理？

在訴訟程序中，除經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明與事實(shí)不符的，對當(dāng)事人否認(rèn)在仲裁程序中所認(rèn)可事實(shí)的主張不予支持。

19．對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當(dāng)事人起訴至人民法院的如何處理？

人民法院應(yīng)當(dāng)予以審理，不得以相應(yīng)請求未經(jīng)仲裁前置程序?yàn)橛刹挥杼幚怼?/p>

20．勞動爭議案件一審判決主文應(yīng)如何表述？

（1）對雙方當(dāng)事人均未起訴的仲裁結(jié)果部分，一般應(yīng)在判決“本院認(rèn)為”的理由部分中表示予以確認(rèn)，并可直接寫入一審判決主文。

（2）仲裁結(jié)果為給付金錢，當(dāng)事人不服起訴，一審人民法院認(rèn)定不應(yīng)給付金錢，判決主文表述為“無需支付”；一審人民法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)給付金錢，則將給付金錢內(nèi)容寫入判決主文，不應(yīng)寫駁回當(dāng)事人的請求；一審人民法院認(rèn)定應(yīng)當(dāng)給付金錢但具體數(shù)額應(yīng)調(diào)整，則在一審判決主文中寫明經(jīng)調(diào)整后需給付金錢的數(shù)額。

（3）仲裁結(jié)果未支持當(dāng)事人某項(xiàng)請求，當(dāng)事人不服起訴，一審人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持該項(xiàng)請求，可直接寫入一審判決主文；一審人民法院認(rèn)為不應(yīng)支持該項(xiàng)請求，應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人該項(xiàng)請求。

三、勞動關(guān)系及責(zé)任主體的認(rèn)定

21．在認(rèn)定用人單位與勞動者之間具有勞動關(guān)系時，應(yīng)考慮何種因素？

在認(rèn)定用人單位與勞動者之間具有勞動關(guān)系時，可考慮下列因素：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項(xiàng)規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

對于以自己的技能、知識或設(shè)施為用人單位提供勞動或服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系，一般不受用人單位的管理或支配的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。

22．用人單位和勞動者長期兩不找的，如何認(rèn)定權(quán)利義務(wù)？

勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也長期不再向勞動者支付勞動報(bào)酬等相關(guān)待遇，雙方長期兩不找的，可以認(rèn)定此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動法上的權(quán)利義務(wù)。

23．外國人、無國籍人、港澳臺地區(qū)居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》《臺港澳人員就業(yè)證》與用人單位簽訂勞動合同的，如何處理？

港澳臺地區(qū)居民未依法辦理《臺港澳人員就業(yè)證》與用人單位于2018年7月28日以前的用工關(guān)系并非勞動關(guān)系，簽訂的勞動合同無效；于2018年7月28日后（含當(dāng)日）的用工關(guān)系，可以認(rèn)定為勞動關(guān)系。

外國人、無國籍人、港澳臺地區(qū)居民與用人單位雖非勞動關(guān)系，但已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報(bào)酬。

24．外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)如何認(rèn)定法律關(guān)系？

外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系。

25．企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理？

企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應(yīng)按勞動關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，不予支持?/p>

26．企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，其與原用人單位的關(guān)系如何認(rèn)定？

企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，一般情況下可以認(rèn)定原用人單位與其保持勞動關(guān)系，相關(guān)待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮國家法律法規(guī)和政策、同行業(yè)同類型勞動者保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，從保護(hù)勞動者的基本利益和用人單位現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行綜合判斷。

27．用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照，如何確定當(dāng)事人？

用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照應(yīng)列該用人單位為當(dāng)事人。如用人單位成立清算組清理債權(quán)債務(wù)的，由清算組負(fù)責(zé)人代表用人單位參加仲裁或訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表用人單位參加仲裁或訴訟。清算組負(fù)責(zé)人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加仲裁或訴訟。

28．勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，如何處理？

勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，勞動者可以依照《勞動合同法》的規(guī)定向用人單位主張權(quán)利，用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時，出資人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

出資人的訴訟地位列為被告。如果出資人有多個，應(yīng)當(dāng)全部追加。

出借營業(yè)執(zhí)照的，出借方對借用方招聘的勞動者可以比照前款處理。

29．涉及建筑工程的用工關(guān)系中，包工頭能否主張工人勞務(wù)費(fèi)、工資、勞動報(bào)酬？

包工頭與發(fā)包單位之間存在承包合同關(guān)系，可另行依據(jù)合同追索承包費(fèi)用，其以存在勞動關(guān)系為由，提起仲裁或訴訟要求支付勞務(wù)費(fèi)、工資、勞動報(bào)酬的，不予支持。

30．《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號）第三條第一款第四項(xiàng)中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項(xiàng)中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產(chǎn)生爭議，如何處理？

“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系?！坝霉挝弧薄ⅰ氨粧炜繂挝弧眱H是承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。

“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。

社會保險(xiǎn)行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關(guān)系為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者決定不予認(rèn)定工傷產(chǎn)生的糾紛，屬于行政爭議。

承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產(chǎn)生的糾紛，不屬于勞動爭議。

31．發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經(jīng)營者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動者與上述主體發(fā)生爭議的，如何處理？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系的除外。

32．勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發(fā)生爭議時如何處理？

勞動者雖在被派往單位工作，應(yīng)認(rèn)定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關(guān)系?？筛鶕?jù)案件審理情況，追加實(shí)際用人單位或用工單位參加仲裁或訴訟。

33．因工死亡職工的親屬能否要求確認(rèn)勞動關(guān)系？

因工死亡職工的親屬可以要求確認(rèn)勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為仲裁申請人或訴訟原告。

34．村民委員會、居民委員會成員與村民委員會、居民委員會組織之間是否屬于勞動關(guān)系？

依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國城市居民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員（主任、副主任和委員）依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不屬于勞動關(guān)系。

35．在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，是否應(yīng)認(rèn)定勞動關(guān)系？

在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行判斷，對完成學(xué)校的社會實(shí)習(xí)安排或自行從事社會實(shí)踐活動的實(shí)習(xí)，不認(rèn)定勞動關(guān)系。但用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習(xí)，實(shí)為勞動關(guān)系的除外。

36．破產(chǎn)管理人與其聘用人員之間是否屬于勞動關(guān)系？

破產(chǎn)管理人作為人民法院指定的管理人，不屬于用人單位，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關(guān)系，應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

37．破產(chǎn)期間，用人單位與繼續(xù)從事工作的勞動者之間的法律關(guān)系如何認(rèn)定？

在被宣告破產(chǎn)前的破產(chǎn)期間，用人單位與勞動者未解除、終止勞動關(guān)系，且勞動者繼續(xù)在用人單位從事相關(guān)工作的，符合勞動關(guān)系認(rèn)定條件的，按勞動關(guān)系處理，雙方另有約定的或破產(chǎn)管理人與勞動者建立勞務(wù)關(guān)系的除外。

在被宣告破產(chǎn)后，用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系依據(jù)《勞動合同法》第四十四條第四項(xiàng)認(rèn)定。

38．有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實(shí)際工作狀況的，如何處理？

有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者的，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實(shí)際工作狀況的，參照以下原則處理：（1）訂立勞動合同的，按勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系；（2）未訂立勞動合同的，可以根據(jù)審判需要將有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位列為當(dāng)事人，以有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位發(fā)放工資、繳納社會保險(xiǎn)、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容，作為判斷存在勞動關(guān)系的因素；（3）在有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內(nèi)容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內(nèi)容的主張，可根據(jù)勞動者的主張，由一家用人單位承擔(dān)責(zé)任，或由多家用人單位依法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定承擔(dān)連帶責(zé)任。

39．農(nóng)民專業(yè)合作社與其聘用參與日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員產(chǎn)生爭議，如何認(rèn)定？

結(jié)合農(nóng)民合作社的生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)和用工特點(diǎn)等因素，區(qū)分情況予以嚴(yán)格判定。對符合原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定精神的，應(yīng)依法確認(rèn)參與農(nóng)民合作社日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員與該合作社存在勞動關(guān)系。

四、勞動合同的訂立

40．勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，如何處理？

勞動合同期滿后未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，應(yīng)適用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《勞動合同法實(shí)施條例》第六條、第七條的規(guī)定進(jìn)行處理。在此情況下，因?yàn)橛萌藛挝粚υ瓌趧雍贤跐M和繼續(xù)用工的法律后果均有預(yù)期，因此不需要再給予一個月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人單位應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同之日和承擔(dān)未訂立勞動合同的法律后果之日。兩倍工資的計(jì)算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準(zhǔn)。

勞動合同期滿后仍繼續(xù)工作，經(jīng)用人單位通知，勞動者不續(xù)簽勞動合同的，用人單位可適用《勞動合同法實(shí)施條例》第六條終止勞動關(guān)系。

41．《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計(jì)算方法、仲裁時效的適用？

（1）依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計(jì)算二倍工資，截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。

（2）依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。

勞動者未主張確認(rèn)無固定期限勞動合同關(guān)系，只主張支付用工之日滿一年后的二倍工資，對二倍工資中增加一倍的部分不予支持。

（3）如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計(jì)算二倍工資的起算點(diǎn)為自勞動合同期滿的次日，截止點(diǎn)為雙方補(bǔ)訂書面勞動合同的前一日，最長不超過十二個月。

（4）用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動合同的前一日，不受支付十二個月二倍工資上限限制。

（5）二倍工資按未訂立勞動合同所對應(yīng)時間，用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

二倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報(bào)酬的部分，仲裁時效適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定。

二倍工資中增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞動?bào)酬，仲裁時效適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定。增加一倍部分的仲裁時效，可自勞動者主張權(quán)利之日起向前一年按日計(jì)算，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個月，但有證據(jù)證明沒有超過仲裁時效期間的除外。

仲裁時效抗辯應(yīng)由用人單位提出，人民法院不應(yīng)主動適用仲裁時效。

42．用人單位與勞動者補(bǔ)簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資可否支持？

用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定時間后，用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，勞動者主張二倍工資可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動合同并非其真實(shí)意思表示的除外。

用人單位與勞動者雖然補(bǔ)簽勞動合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時間，依法扣除一個月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資的可以支持。

43．存在勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，是否認(rèn)定為未訂立勞動合同而支付二倍工資？

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付二倍工資。

44．用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？

用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。

用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請求。

用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。

45．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后勞動者繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工資是否支持？

因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工資不應(yīng)支持。

46．用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，此后勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理？

用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，且實(shí)際續(xù)延勞動合同的，合同約定了續(xù)延期限的，續(xù)延期限屆滿時，勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張確認(rèn)存在無固定期限勞動合同關(guān)系。

47．用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人單位能否終止勞動合同？

根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，勞動者有權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人單位無權(quán)選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

48．用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，最后一次固定期限勞動合同到期時，用人單位是否可以終止勞動合同？

在用人單位與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，勞動者與用人單位再次訂立固定期限勞動合同的，適用《勞動合同法》第十四條規(guī)定。在最后一次固定期限勞動合同到期時，應(yīng)認(rèn)定符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的條件，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

49．勞動者要求勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決或人民法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理？

訂立書面勞動合同需要當(dāng)事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內(nèi)容、勞動報(bào)酬等事項(xiàng)。經(jīng)勞動者與用人單位協(xié)商，雙方就勞動合同必要條款能夠達(dá)成一致的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中就達(dá)成一致的條款予以表述。

雙方就勞動合同必要條款不能達(dá)成一致的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決或人民法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當(dāng)事人意思自治原則，亦無法確定具體執(zhí)行內(nèi)容和申請強(qiáng)制執(zhí)行。故在此情況下，勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院可釋明當(dāng)事人變更請求，主張確認(rèn)雙方存在勞動關(guān)系。

因可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е聼o法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔(dān)未訂立書面勞動合同的法律責(zé)任。

50．對用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同和連續(xù)計(jì)算工作年限的情況，如何處理？

用人單位存在規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的下列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同的次數(shù)和工作年限仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：

（1）為減少計(jì)算勞動者的工作年限，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同后重新與其簽訂勞動合同的；

（2）利用關(guān)聯(lián)用人單位與勞動者交替變換簽訂勞動合同的；

（3）僅就勞動合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無法做出合理解釋的；

（4）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均沒有實(shí)質(zhì)性變化的；

（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

51．勞動者與用人單位實(shí)際建立了全日制勞動關(guān)系，但雙方訂立的是非全日制勞動合同，用人單位是否需要向勞動者支付未訂立勞動合同二倍工資差額？

勞動者已經(jīng)與用人單位訂立合同的情況下，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額不予支持。在審理中注意全日制勞動關(guān)系與非全日制勞動關(guān)系的區(qū)分，充分保障勞動者實(shí)際權(quán)利。

52．勞動者依照《勞動合同法》規(guī)定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但已與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，現(xiàn)勞動者要求將其固定期限合同變更為無固定期限合同的，如何處理？

勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據(jù)證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。

五、勞動合同的履行和變更

53．勞動者與用人單位因勞動報(bào)酬問題產(chǎn)生爭議時，舉證責(zé)任如何分配？

用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查，涉及農(nóng)民工工資支付的，應(yīng)當(dāng)至少保存三年。勞動者與用人單位因勞動報(bào)酬問題產(chǎn)生爭議時，在上述保存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。

“兩年”或“三年”從勞動者申請仲裁之日起往前推算。

54．工資結(jié)算支付周期屆滿后，用人單位最遲應(yīng)當(dāng)在何時向勞動者支付工資？

工資結(jié)算支付周期屆滿后，除《北京市工資支付規(guī)定》第二十六條規(guī)定的情形外，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動者約定的日期內(nèi)支付工資，最遲不應(yīng)超過約定支付日期的七天。

55．用人單位給付勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算基數(shù)按哪些原則確定？

（1）勞動者每月應(yīng)得工資與實(shí)得工資的主要差別在于各類扣款和費(fèi)用，應(yīng)得工資包括個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險(xiǎn)費(fèi)、稅款等。對于社會保險(xiǎn)費(fèi)、稅款，用人單位承擔(dān)的僅是代繳義務(wù)，勞動者的納稅由稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納由社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，審理中一般按照勞動者應(yīng)得工資確定工資標(biāo)準(zhǔn)。

（2）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)的，以該約定為準(zhǔn)。勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。依照本款確定的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（3）計(jì)算“二倍工資”的工資標(biāo)準(zhǔn)時，因基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項(xiàng)目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計(jì)算基數(shù)。

（4）《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依照《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定予以確定；《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條中的“應(yīng)得工資”包含由個人繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)和住房公積金以及所得稅。在計(jì)算勞動者解除或終止勞動合同前十二個月平均工資時，應(yīng)當(dāng)包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者的加班費(fèi)。勞動者應(yīng)得的年終獎或年終雙薪，計(jì)入工資基數(shù)時應(yīng)按每年十二個月平均分?jǐn)偂?/p>

（5）勞動者所得實(shí)際工資扣除該月加班費(fèi)后的數(shù)額低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

56．勞動者主張存在加班事實(shí)如何認(rèn)定？

經(jīng)雙方確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實(shí)的依據(jù)。勞動者未能提供加班事實(shí)的依據(jù)，僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實(shí)的，一般不予支持。

用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，應(yīng)保證勞動者每天工作時間不超過8小時、每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應(yīng)視為加班。

下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。

在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同等支付相應(yīng)待遇。

出租車行業(yè)實(shí)行不定時工作制，休息、休假由出租車司機(jī)自行安排，故對出租車司機(jī)主張休息日和法定節(jié)假日加班費(fèi)的不予支持。

57．勞動者加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資確定，勞動者每月加班費(fèi)不計(jì)到下月加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)中。具體情況如下：

（1）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，以該約定為準(zhǔn)；雙方同時又約定以本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)，勞動者主張以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，應(yīng)予支持。

（2）勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)高于原約定工資標(biāo)準(zhǔn)的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)算加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)低于合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，能夠認(rèn)定為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)的，以實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計(jì)算加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)。

（3）勞動合同沒有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)放的工資作為計(jì)算基數(shù)。用人單位按月直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等都屬于實(shí)際發(fā)放的工資，具體包括國家統(tǒng)計(jì)局《<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》中規(guī)定“工資總額”的幾個組成部分。加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)應(yīng)包括“基本工資”、“崗位津貼”等所有工資項(xiàng)目。不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務(wù)工資”單獨(dú)一項(xiàng)作為計(jì)算基數(shù)。在以實(shí)際發(fā)放的工資作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)時，加班費(fèi)（前月）、伙食補(bǔ)助等應(yīng)當(dāng)扣除，不能列入計(jì)算基數(shù)范圍。國家相關(guān)部門對工資組成規(guī)定有調(diào)整的，按調(diào)整的規(guī)定執(zhí)行。

（4）勞動者的當(dāng)月獎金具有“勞動者正常工作時間工資報(bào)酬”性質(zhì)的,屬于工資組成部分。勞動者的當(dāng)月工資與當(dāng)月獎金發(fā)放日期不一致的,應(yīng)將這兩部分合計(jì)作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。用人單位不按月、按季發(fā)放的獎金，根據(jù)實(shí)際情況判斷可以不作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。

（5）在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應(yīng)當(dāng)按照原勞動和社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規(guī)定，以每月工作時間為21.75天和174小時進(jìn)行折算。

（6）實(shí)行綜合計(jì)算工時工作制的用人單位,當(dāng)綜合計(jì)算周期為季度或年度時,應(yīng)將綜合周期內(nèi)的月平均工資作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。

58．用人單位支付勞動者的工資是否包含加班工資應(yīng)如何認(rèn)定？

用人單位與勞動者雖然未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

59．用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，如何處理？

用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化，調(diào)崗屬于合理范疇，應(yīng)支持用人單位調(diào)整勞動者工作崗位。

用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當(dāng)理由，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理地調(diào)整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應(yīng)參考以下因素：用人單位經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。

用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)予以賠償，參照原崗位工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)差額。對于勞動者主張恢復(fù)原工作崗位的，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行處理。經(jīng)審查難以恢復(fù)原工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權(quán)利，釋明后勞動者仍堅(jiān)持要求恢復(fù)原工作崗位，可駁回請求。

用人單位在調(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。應(yīng)根據(jù)用人單位實(shí)際情況、勞動者調(diào)整后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權(quán)益。

60．用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點(diǎn)是“全國”、“北京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調(diào)整勞動者的工作地點(diǎn)，勞動者不同意，用人單位依據(jù)規(guī)章制度作出解除勞動合同決定是否支持？

用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點(diǎn)是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點(diǎn)約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經(jīng)在實(shí)際履行地點(diǎn)工作的，視為雙方確定具體的工作地點(diǎn)。用人單位不得僅以工作地點(diǎn)約定為“全國”、“北京”為由，無正當(dāng)理由變更勞動者的工作地點(diǎn)。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點(diǎn)的，仍應(yīng)對工作地點(diǎn)的變更進(jìn)行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應(yīng)考慮用人單位是否采取了合理的彌補(bǔ)措施（如提供交通補(bǔ)助、班車）等。

61．勞動者按變更后的工作地點(diǎn)實(shí)際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的是否支持？

勞動者已經(jīng)按變更后的工作地點(diǎn)實(shí)際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，適用《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定處理。

62．如何計(jì)算勞動者享受帶薪年休假的時間？

《職工帶薪年休假條例》中規(guī)定職工累計(jì)已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。其中“累計(jì)”應(yīng)指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。對于參加工作第1年的時間的“累計(jì)”，應(yīng)按《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》“連續(xù)工作滿12個月”的規(guī)定執(zhí)行?！斑B續(xù)工作滿12個月”，指勞動者在參加工作后曾經(jīng)在同一或兩個以上用人單位連續(xù)不中斷工作滿12個月。

勞動者在符合參加工作后曾經(jīng)“連續(xù)工作滿12個月”條件后，此后年休假時間以當(dāng)年度在用人單位已工作時間計(jì)算。

用人單位未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報(bào)酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報(bào)酬。未休年休假折算方法為：當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。

63．用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度的效力如何認(rèn)定？

用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

64．用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，用人單位如在此后認(rèn)為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，應(yīng)如何處理？

用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，用人單位如在此后認(rèn)為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)明確告知勞動者。勞動者在用人單位告知前已按約定履行了義務(wù)，因此要求用人單位支付履行期間經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持。

65．用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補(bǔ)償費(fèi)的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，應(yīng)如何處理？

用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補(bǔ)償費(fèi)的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競業(yè)限制條款無效，雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時，可以通過協(xié)商予以補(bǔ)救，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，可按照雙方勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%確定補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額，但不得低于勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)。用人單位明確表示不支付補(bǔ)償費(fèi)的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的，應(yīng)由雙方協(xié)商確定，經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致的，限制期最長不得超過兩年。

六、勞動合同的解除和終止

66．《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)如何計(jì)算？

《勞動合同法》施行之日存續(xù)的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照《勞動法》及其配套規(guī)定計(jì)算，2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償依照《勞動合同法》的規(guī)定計(jì)算。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕鶖?shù)為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計(jì)算。

根據(jù)《勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《勞動合同法實(shí)施條例》第二十五條的規(guī)定，用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，應(yīng)支付的賠償金的計(jì)算方法為：自用工之日起依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定計(jì)算出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，再乘以2，即為賠償金，不再分段計(jì)算。

用人單位違反《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應(yīng)計(jì)入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金的計(jì)算基數(shù)。

67．用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位支付賠償金的如何處理？

用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者要求用人單位按照《勞動合同法》第八十七條規(guī)定支付賠償金的，不予支持；勞動者與用人單位按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，已約定“每延遲一日支付一日工資賠償金”，勞動者要求用人單位支付賠償金的，應(yīng)予支持。

68．用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自愿簽訂的和解協(xié)議效力如何認(rèn)定？

用人單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自愿簽訂的和解協(xié)議，不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在履行完畢后，一方當(dāng)事人反悔，主張雙方約定無效的，一般不予支持。但協(xié)議中雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院可予以適當(dāng)調(diào)整。

用人單位與勞動者就工傷保險(xiǎn)待遇達(dá)成的協(xié)議在履行完畢后，勞動者以雙方約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)為由，在仲裁時效內(nèi)要求用人單位按法定標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足差額部分的，應(yīng)予支持。

69．女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，又要求撤銷解除協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，如何處理？

女職工與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，發(fā)現(xiàn)自己懷孕后又要求撤銷協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，一般不予支持。

70．勞動者未按規(guī)定提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償？

勞動者未提前三十天（在試用期內(nèi)提前三天）通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，如其應(yīng)當(dāng)履行的辦理工作交接等義務(wù)，給用人單位造成直接經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對所造成的經(jīng)濟(jì)損失，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。

71．勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險(xiǎn)為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，如何處理?/p>

勞動者提出解除勞動合同前一年內(nèi)，存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保賬戶或雖建立了社保賬戶但繳納險(xiǎn)種不全情形的，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定以用人單位未依法為其繳納社會保險(xiǎn)為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般?yīng)予支持。用人單位與勞動者在2008年1月1日之前建立勞動關(guān)系的,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計(jì)算。

用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險(xiǎn)種齊全，但存在繳納年限不足、繳費(fèi)基數(shù)低等問題的，勞動者的社保權(quán)益可通過用人單位補(bǔ)繳或社保管理部門強(qiáng)制征繳的方式實(shí)現(xiàn)，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般不予支持?/p>

72．勞動者要求用人單位不繳納社會保險(xiǎn)，后又以用人單位未繳納社會保險(xiǎn)為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)否支持？

依法繳納社會保險(xiǎn)是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險(xiǎn)，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，仍?yīng)予支持。

73．勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的如何處理？

對于勞動者提出解除勞動合同的，應(yīng)以勞動者當(dāng)時實(shí)際解除勞動合同時提出理由作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)、人民法院不予支持，但勞動者證明在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實(shí)意思表示的情形的除外。

74．在不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情況下，勞動者違反勞動合同約定的期限提前解除合同，用人單位拒絕繼續(xù)履行約定的正常勞動報(bào)酬、福利外的經(jīng)濟(jì)方面的特殊待遇，或者要求勞動者返還正常勞動報(bào)酬、福利外的經(jīng)濟(jì)方面的特殊待遇，如何處理？

用人單位除向勞動者支付正常勞動報(bào)酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補(bǔ)貼等經(jīng)濟(jì)方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關(guān)聯(lián)性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認(rèn)定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應(yīng)部分拒絕給付特殊待遇，對已經(jīng)預(yù)先給付的，可以按照相應(yīng)比例要求返還。

75．用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，如何處理？

勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，一般應(yīng)予以支持。

在仲裁或者訴訟中發(fā)現(xiàn)確實(shí)無法繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)做好釋明工作，告知勞動者將要求繼續(xù)履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經(jīng)充分釋明，勞動者仍堅(jiān)持要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)尊重勞動者的訴權(quán)，駁回勞動者的請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經(jīng)釋明后，勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理。

76．用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，哪些情形可以認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”？

勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。

勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，不宜認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行的”情形。

77．勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發(fā)生爭議，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險(xiǎn)的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經(jīng)形成勞動關(guān)系，此時社會保險(xiǎn)繳納記錄能否作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)？并由此導(dǎo)致勞動者與用人單位“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”?

不能僅以社會保險(xiǎn)繳納記錄作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)。但此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關(guān)系。若勞動者不能提出反證，則依據(jù)其與新用人單位之間的社保繳費(fèi)記錄確認(rèn)勞動者與原用人單位“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”。新用人單位不是案件當(dāng)事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費(fèi)記錄僅為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”的裁判理由，不應(yīng)徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關(guān)系。

78．用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定解除勞動合同的，如何處理？

用人單位在錄用勞動者時應(yīng)當(dāng)向勞動者明確告知錄用條件，用人單位在解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由及法律依據(jù)。

用人單位證明已向勞動者明確告知錄用條件，并且提供證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的，可依照《勞動合同法》第三十九條第一項(xiàng)的規(guī)定解除勞動合同。

就勞動者是否符合錄用條件的認(rèn)定，在試用期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)?shù)陀谠囉闷趯脻M后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實(shí)信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構(gòu)事實(shí)的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護(hù)照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績、健康等個人情況說明與事實(shí)有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認(rèn)定以勞動法相關(guān)規(guī)定、用人單位規(guī)章制度以及雙方合同約定內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。

79．哪些情形屬于《勞動合同法》第四十條第三項(xiàng)規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”？

“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”是指勞動合同訂立后發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預(yù)見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實(shí)現(xiàn)。

下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）受法律、法規(guī)、政策變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。

80．在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？

《勞動法》第三條第二款中規(guī)定：“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。

81．二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發(fā)出終止勞動合同通知，勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？

在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發(fā)出終止勞動合同（關(guān)系）通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違法終止勞動合同（關(guān)系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應(yīng)予支持。

82．用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位要求勞動者支付違約金的，如何處理？

用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動者違反了誠實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)予以賠償。

83．解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理？

勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟(jì)損失的具體數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實(shí)造成經(jīng)濟(jì)損失，但無法確定經(jīng)濟(jì)損失具體數(shù)額的，可以按照勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月平均工資確定。

84．因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉(zhuǎn)，勞動者要求用人單位賠償損失，如何確定賠償數(shù)額？

因用人單位的過錯而使檔案遲延移轉(zhuǎn)，勞動者要求用人單位賠償損失，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院在確定賠償額時，可參照《北京市失業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》及相關(guān)政策文件的規(guī)定；勞動者因其檔案丟失而向用人單位主張賠償損失的，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院可根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度和受損情況酌情確定賠償數(shù)額，一般不超過十萬元。

85．固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協(xié)商對勞動合同終止時間作出變更，是否認(rèn)定屬于簽訂了兩次勞動合同？

用人單位與勞動者協(xié)商一致變更固定期限合同終止時間的，如變更后的終止時間晚于原合同終止時間，使整個合同履行期限增加，視為用人單位與勞動者連續(xù)訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相關(guān)規(guī)定處理。如變更后的終止時間比原合同終止時間提前，使整個合同履行期限減少，則僅視為對原合同終止時間的變更。

86．出租車公司與司機(jī)簽訂的承包合同、勞動合同期滿后，出租車公司對車輛進(jìn)行更新，承包金在市政府規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)作相應(yīng)調(diào)整的，勞動者不同意續(xù)訂勞動合同，并以用人單位降低勞動合同條件為由，要求用人單位應(yīng)支付終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，如何處理?/p>

應(yīng)視為出租車公司維持原勞動合同約定的條件與勞動者續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的，不應(yīng)支付其終止勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

87．勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時間是否計(jì)入本單位工作年限？

勞動者在用人單位設(shè)立籌備階段的工作時間一般不計(jì)算為本單位工作年限，但雙方另有約定的除外。

七、其他

88．因第三人侵權(quán)而發(fā)生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)如何處理？

因第三人侵權(quán)而發(fā)生的工傷，如用人單位未為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，應(yīng)由用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定向勞動者（或直系親屬）支付工傷保險(xiǎn)待遇。侵權(quán)的第三人已全額給付勞動者（或直系親屬）醫(yī)療費(fèi)，用人單位不必再重復(fù)給付。

89．用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，導(dǎo)致勞動者不能享受醫(yī)療保險(xiǎn)待遇，勞動者要求用人單位賠償相關(guān)醫(yī)療保險(xiǎn)待遇損失的，如何處理？

因用人單位未按規(guī)定為勞動者繳納醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者要求用人單位賠償相關(guān)醫(yī)療保險(xiǎn)待遇損失，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)受理后，應(yīng)要求勞動者提交相關(guān)醫(yī)療單據(jù)，并委托所在區(qū)的醫(yī)療保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)數(shù)額。勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院在處理相應(yīng)案件時，均可參照。

未經(jīng)過仲裁前置程序直接起訴到人民法院的醫(yī)保待遇損失爭議案件，人民法院在受理后，應(yīng)要求勞動者提交相關(guān)醫(yī)療單據(jù)，并可委托相應(yīng)醫(yī)療保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)數(shù)額。

90．用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險(xiǎn)費(fèi)，而不向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，其效力如何認(rèn)定？

用人單位負(fù)有自行申報(bào)按時足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的法定責(zé)任，勞動者應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險(xiǎn)費(fèi)，而不向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的行為無效。

勞動者主張未辦社會保險(xiǎn)損失賠償?shù)?，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險(xiǎn)費(fèi)。

91．用人單位已向勞動者支付金錢代替繳納社會保險(xiǎn)的，用人單位在補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)后能否要求勞動者返還已付金錢？

如果用人單位補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)后勞動者在社會保險(xiǎn)方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險(xiǎn)而支付的金錢。

92．近親屬間如何分配勞動者的工亡賠償待遇？

除供養(yǎng)親屬撫恤金外，其他享受勞動者的工亡賠償待遇的近親屬范圍的順位可參照《民法典》中法定繼承順位考慮。

北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件解答（一）》核心要點(diǎn)：

一、案件受理范圍

社保糾紛

補(bǔ)繳社保爭議：不屬于勞動爭議（向行政部門申請）

社保缺失導(dǎo)致待遇損失（如工傷/醫(yī)療/失業(yè)待遇）：可索賠

農(nóng)民工2011年7月前養(yǎng)老保險(xiǎn)未繳：終止后可索賠

檔案糾紛

延遲轉(zhuǎn)檔或丟失：屬勞動爭議（公安機(jī)關(guān)接收的除外）

不受理情形

戶口轉(zhuǎn)移、公積金繳納、退休手續(xù)辦理爭議

勞務(wù)派遣協(xié)議糾紛

派遣單位與用工單位間糾紛：屬普通合同糾紛

二、勞動關(guān)系認(rèn)定

關(guān)鍵要素

主體資格合法、接受管理、勞動屬單位業(yè)務(wù)組成部分

特殊情形

“兩不找”：長期不提供勞動/不支付報(bào)酬，期間無勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)

外籍/港澳臺人員：

2018年7月28日后無就業(yè)證可認(rèn)定勞動關(guān)系

此前用工關(guān)系無效，但需支付勞動報(bào)酬

“再就業(yè)人員”（內(nèi)退/停薪留職等）：與新單位建立勞動關(guān)系（原單位社保未繳不構(gòu)成解約經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償理由）

出租車司機(jī)：與公司屬勞動關(guān)系，承包合同屬附件

在校學(xué)生實(shí)習(xí)：一般不認(rèn)定勞動關(guān)系（“名為實(shí)習(xí)實(shí)為用工”除外）

三、勞動合同訂立

二倍工資規(guī)則

未簽合同：用工滿1個月起算，最長11個月

合同期滿未續(xù)簽：期滿次日計(jì)算，最長12個月

應(yīng)簽無固定期限合同未簽：自應(yīng)簽日起算，無12個月上限

補(bǔ)簽合同：補(bǔ)簽至實(shí)際用工日有效；未補(bǔ)簽至實(shí)際用工日的，差額時間需支付二倍工資

高管/人事負(fù)責(zé)人主張二倍工資

法定代表人：不支持

高管/人事負(fù)責(zé)人：若職責(zé)包含勞動合同管理，一般不支持（但能證明提出簽約被拒除外）

四、勞動合同履行

加班認(rèn)定

電子打卡記錄單獨(dú)不作為加班依據(jù)

值班：非本職任務(wù)或可休息的值班不屬加班

出租車司機(jī)：不定時工作制，不支付休息日/法定節(jié)假日加班費(fèi)

調(diào)崗合理性

依據(jù)合同約定/生產(chǎn)經(jīng)營需要/崗位勝任力/待遇無不利變更綜合判斷

年休假計(jì)算

“連續(xù)工作滿12個月”指累計(jì)不中斷工作滿12個月

未休年假工資：按日工資300%支付（含原工資）

五、勞動合同解除與終止

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償計(jì)算

2008年前后分段計(jì)算（基數(shù)統(tǒng)一為離職前12個月平均工資）

違法解除賠償金=經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償×2

解約情形處理

未提前30日通知終止：不支持賠償金（但約定延遲賠償除外）

員工辭職未提前通知：造成損失需賠償

以未繳社保為由解約：

未建賬戶或險(xiǎn)種不全：支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

已建賬戶但繳費(fèi)不足：不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（通過補(bǔ)繳解決）

協(xié)商解除后反悔（如懷孕）：一般不支持

繼續(xù)履行勞動合同

原則上支持，但存在無法履行情形時（如崗位被替代且無法協(xié)商新崗/退休/單位注銷等），可釋明變更為賠償金請求

六、其他重點(diǎn)

工傷保險(xiǎn)與第三人侵權(quán)

單位未繳工傷險(xiǎn)時承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任（醫(yī)療費(fèi)已由侵權(quán)第三人支付的除外）

競業(yè)限制

未約定補(bǔ)償金仍有效，可按離職前12個月平均工資30%支付（不低于最低工資）

歷史文件廢止

明確列出2001-2017年共8份舊文件不再執(zhí)行

附：時效與舉證關(guān)鍵

二倍工資時效：懲罰性部分適用1年普通仲裁時效

工資爭議舉證：單位對2年內(nèi)（農(nóng)民工3年內(nèi)）工資支付情況承擔(dān)舉證責(zé)任

加班費(fèi)基數(shù)：合同約定＞實(shí)際發(fā)放＞法定最低工資

此解答自發(fā)布之日起實(shí)施，適用于北京市勞動爭議裁審實(shí)踐，具體案件需結(jié)合證據(jù)及實(shí)際情況適用。

風(fēng)險(xiǎn)提示：

本文所有內(nèi)容均為作者個人辦案研究的觀點(diǎn)分享，數(shù)據(jù)均取自公開渠道，不保證其原始數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性、時效性、權(quán)威性，僅供讀者參考。同時鑒于我國不是判例法國家、各地規(guī)定多有細(xì)微出入，文章中的觀點(diǎn)并不構(gòu)成具體的建議，也不代表作者所執(zhí)業(yè)律所的觀點(diǎn)。

本文純屬拋磚之作，如有不妥之處請不吝賜教。

周鈺淇 律師

202 5 年 7 月 15 日

地址：上海市徐匯區(qū)淮海中路1045號淮海國際廣場905室上海盾宏律師事務(wù)所。

歡迎合作、咨詢：煩請注明來源/抖音/b站/知乎同名。

作者簡介：

周鈺淇，上海盾宏律師事務(wù)所律師，曾任職于廣州市公安局白云區(qū)分局、河南省蘭考縣人民法院。在偵查、審判機(jī)關(guān)處突、巡特、民一、交通、刑庭等崗位工作近十年，參辦涉黑、外等大要專案，刑、行、民事案件經(jīng)驗(yàn)豐富。專業(yè)領(lǐng)域?yàn)樾淌潞弦?guī)、刑事訴訟；爭議解決。擅長重大、復(fù)雜、疑難案件，并在多起疑難案件的辯護(hù)中取得撤銷案件、不起訴、法定刑以下量刑的良好辯護(hù)效果。扎實(shí)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真、負(fù)責(zé)的執(zhí)業(yè)態(tài)度廣受委托人信賴和好評。

曾辦理、參與過的部分有社會影響力的刑事、民事案件：

* 周某涉嫌詐騙罪判處緩刑案

* 張某涉嫌介紹賣淫罪判處緩刑案

* 魯某涉嫌故意傷害罪判處緩刑案

* 李某涉嫌買賣武裝部隊(duì)證件罪案判處緩刑案

* 李某涉嫌假冒注冊商標(biāo)的商品罪案

* 王某涉嫌開設(shè)賭場罪案

* 王某涉嫌盜竊行政復(fù)議案

* 喬某與羅某房屋租賃合同糾紛案

* 張某與鄭某、中國某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案

* 黃某與孫某、中國某財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案

* 徐某與上海某管理有限公司服務(wù)合同糾紛案

* 王某與上海某市政工程有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案

* 鄧某與張某買賣合同糾紛案

* 蔣某與陳某租賃合同糾紛案

* 白某與候某、河南省某汽車運(yùn)輸總公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案

* 許某與某水利局、某鄉(xiāng)人民政府生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案

* 王某與海南某建設(shè)有限公司、海南某建設(shè)有限公司新鄉(xiāng)分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

* 樊某與某市第六建筑工程有限公司三分公司、李某建設(shè)工程施工合同糾紛案

* 秦某與陜西某物流有限公司、中國人民財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司某市某支公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案

* 徐某等與滕州市某鍋爐制造有限公司等產(chǎn)品責(zé)任糾紛案

* 河南某農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司與河南某橡膠有限公司、郭某金融借款合同糾紛案

* 河南某農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司、開封市某置業(yè)有限公司擔(dān)保物權(quán)糾紛案

* 河南某裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司與浙江某建設(shè)集團(tuán)有限公司裝飾裝修合同糾紛案

* 某投資擔(dān)保有限公司與張某、張某、韓某實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案

* 彭某與中國西部建設(shè)集團(tuán)有限公司某分公司、某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司承攬合同糾紛案

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