賴建平律師，1995年5月開始律師執(zhí)業(yè)，北京市律師協(xié)會(huì)面試考核考官，北京朝陽律協(xié)刑事業(yè)務(wù)研究會(huì)委員，現(xiàn)執(zhí)業(yè)于泰和泰（北京）律師事務(wù)所，經(jīng)律師專業(yè)水平評審委員會(huì)表決通過刑事律師的專業(yè)認(rèn)證，專注于刑事業(yè)務(wù)，在30余年的律師執(zhí)業(yè)生涯中，積累了豐富的辦理刑事案件和經(jīng)濟(jì)案件的經(jīng)驗(yàn)和技巧。

一審違反法定程序案件的處理

一、法條

我國《刑事訴訟法》第二百三十八條【一審違反法定程序案件的處理】規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：

　?。ㄒ唬┻`反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；

　?。ǘ┻`反回避制度的；

　?。ㄈ﹦儕Z或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；

　　（四）審判組織的組成不合法的；

　　（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。

二、條文解讀

本條是關(guān)于第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院違反法定程序?qū)徖戆讣奶幚硪?guī)定。

　　刑事訴訟法是程序法，刑事訴訟法規(guī)定的審理案件的法定程序，體現(xiàn)了司法正義的價(jià)值，對保障審判的公正性具有重要的意義。第一審人民法院違反法定的訴訟程序，本身就是對這些程序所體現(xiàn)的法治價(jià)值的破壞，同時(shí)，也很可能造成案件實(shí)體處理的不公。第二審人民法院在這種情況下應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回原審人民法院重新審理，由原審人民法院糾正程序違法。1996年修改刑事訴訟法是對1979年刑事訴訟法關(guān)于“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響正確判決”的規(guī)定具體化。關(guān)于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”，1979年條文只規(guī)定一個(gè)限定條件，即“可能影響公正判決”。有關(guān)部門反映，這一規(guī)定不夠具體，實(shí)踐中難以把握，有必要通過法律規(guī)定，進(jìn)一步具體化，以便于操作?？紤]到在司法實(shí)踐中違反訴訟程序可能影響正確判決的情況比較復(fù)雜，難以全部列舉，本條在具體列舉了四項(xiàng)較為嚴(yán)重的違反訴訟程序，影響公正審判的情形之外，又規(guī)定了第五項(xiàng)“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”作為補(bǔ)充，賦予第二審人民法院根據(jù)案件情況有一定的裁量權(quán)。

　　根據(jù)本條規(guī)定，第二審人民法院在審理上訴或者抗訴案件過程中，合議庭經(jīng)過開庭審理或經(jīng)過閱卷、訊問被告人、聽取其他當(dāng)事人、公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見等，發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理具有違反本條規(guī)定的法定訴訟程序的情形，并經(jīng)查證屬實(shí)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)作出裁定，撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院按照第一審程序重新審判。原審人民法院應(yīng)當(dāng)重新組成合議庭對案件進(jìn)行審判，必須糾正違反法律規(guī)定的訴訟程序的作法。關(guān)于“違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形”，本條共規(guī)定了五項(xiàng)。第一項(xiàng)是“違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的”。公開審判是我國刑事訴訟法的一項(xiàng)重要原則，而且也是一條重要的憲法原則。本法第十一條規(guī)定，人民法院審理案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。本法第一百八十八條規(guī)定，人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理。不公開審理的案件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣布不公開審理的理由。“違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定”主要是指，依法應(yīng)當(dāng)公開審判的而未公開審判或者不應(yīng)當(dāng)公開審判而公開審判的情況。第二項(xiàng)是“違反回避制度的”。為了防止審判人員、檢察人員、監(jiān)察人員、偵查人員、書記員、翻譯人員和鑒定人與案件或案件的當(dāng)事人有某種關(guān)系或違反一定的工作紀(jì)律，可能影響公正處理案件，本法第一編第三章對回避專門作了規(guī)定。“違反回避制度”，是指違反本法有關(guān)回避制度的規(guī)定，讓不應(yīng)該參與案件審理的人員參與了案件審理。第三項(xiàng)是“剝奪或者限制當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的”。人民法院應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人依法享有的訴訟權(quán)利，如辯護(hù)權(quán)、申請法律援助的權(quán)利、向被告人、證人、鑒定人發(fā)問的權(quán)利、申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗(yàn)的權(quán)利等。“剝奪”當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，是指法庭禁止或者通過強(qiáng)制力制止當(dāng)事人行使其依法應(yīng)當(dāng)享有的全部或部分訴訟權(quán)利?！跋拗啤眲t是法庭對當(dāng)事人依法行使其訴訟權(quán)利的行為加以限制。使當(dāng)事人的訴訟權(quán)利不能正常行使。應(yīng)當(dāng)注意的是這種對訴訟權(quán)利的剝奪和限制只有達(dá)到了可能影響公正審判的程度才應(yīng)當(dāng)被發(fā)回重審。第四項(xiàng)是“審判組織的組成不合法的”，關(guān)于審判組織，本法第三編第一章作了專章規(guī)定。這里所說的“審判組織的組成不合法”包括在組成人數(shù)上不符合法律規(guī)定和審判組織的成員不具備法律規(guī)定的資格。第五項(xiàng)是“其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，這項(xiàng)規(guī)定是對前四項(xiàng)規(guī)定的補(bǔ)充。除了前四項(xiàng)列舉的違反法定訴訟程序的情形外，第一審人民法院可能還有其他違反法定訴訟程序的情形，如不按法定程序?qū)ψC據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)等，對于第一審人民法院有其他違反法定訴訟程序的情形的，如果該情形可能影響公正審判，影響一審判決正確認(rèn)定案件事實(shí)，正確適用法律的，第二審人民法院也應(yīng)當(dāng)撤銷原判，將案件發(fā)回原審人民法院重新審理。