【原創(chuàng)】文/汐溟

案情

2021年3月甲乙簽訂演出合同，約定乙參加甲舉辦的音樂節(jié)并演唱歌曲，演出定于5月2日。違約條款約定：“如因疫情原因取消演出，雙方應就延期事宜友好協(xié)商并盡最大可能安排該活動延期舉行；如雙方無法就延期舉辦之日期達成協(xié)議，因此而不得不取消該活動，雙方不屬于違約，雙方均不需承擔任何責任?！焙灱s后，甲向乙支付演出費，因疫情原因政府發(fā)布取消演出的決定，此后四年，甲乙多次協(xié)商均未能達成一致。

爭議

甲通知乙解除合同，要求乙退還演出費。乙同意解除合同，但不同意退還演出費，理由是其不構成違約，已收演出費不予退還。

問題

乙的抗辯主張能否成立？

評析

雙方約定，如雙方無法就延期舉辦之日期達成協(xié)議，因而不得不取消演出活動，雙方不屬于違約，雙方均不承擔違約責任。演出因疫情原因而取消，且此后四年經協(xié)商均未能恢復，事實上已無法履行，任何一方均有權終止合同。合同因此而解除的，雙方均不構成違約，也不需因此承擔違約責任。雙方的爭議之處在于，乙主張若退還已收的演出費，等于承擔了違約責任，與合同約定相悖。

對此，本文認為，首先，《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币虼?，法定的違約責任主要包含繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失三種類型，退還款項不屬于前述任何一種方式，故而，不屬于違約責任的承擔方式。

其次，違約責任是因未履行給付義務而產生的二次給付義務，該二次給付義務具有不利性，系對于違約方的懲罰措施。該案中，乙收到的演出費本為甲給付，乙將其退還給甲，嚴格意義上講，乙將本不為其所有的款項作退還處理，并未取得不利后果，前述處理方式并無對乙的懲罰性。

最后，雙方約定出現(xiàn)約定情形，雙方均不承擔違約責任，因此，處理結果應與前述約定一致，即確保雙方均不承擔違約責任的結果。若乙的主張成立，其可以不退還演出費，則相應的甲將失去演出費，但乙未參加演出，未履行合同主要義務，甲未取得合同目的，甚至未取得任何權益，該情形下，實際是甲在承擔違約責任，獨自承擔了不利結果。與甲相對應，乙沒履行合同主要義務，卻實現(xiàn)合同目的，該種處理結果有違公平原則。