這是“新京報中文學術(shù)文摘”第2期的第一篇。

“死者固然不再是具身的、

肉眼可見的實在，

生者與死者之間的聯(lián)結(jié)

亦不是可見可觸的實體，

但它仍然在這個由人類的共同闡釋

所搭建起來的意義世界中‘存在’著，

為人們所切實感受和言說?！?/p>

——陳曦宜：《“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性與關(guān)系型規(guī)制》，

《法學家》2025年第3期，頁14-27、191。

本期評議：陳新宇 梅劍華

文本摘選：羅東

在當代，書籍之外，刊于專業(yè)學術(shù)期刊上的論文正在成為知識生產(chǎn)、知識積累的另一基本載體。《新京報·書評周刊》在圖書評介的基礎(chǔ)上試拓展“學術(shù)評議和文摘”這一全新的知識傳播工作，籌備“新京報中文學術(shù)文摘服務(wù)所”，與期刊界，以及“人大復印報刊資料”《中國社會科學文摘》等文摘刊物一道服務(wù)中國人文社會科學事業(yè)。

我們希望將近期兼具專業(yè)性和前沿性的論文傳遞給大家，我們還希望所選論文具有鮮明的本土或世界問題意識，具有中文寫作獨到的氣質(zhì)。

每一期均由相關(guān)學科領(lǐng)域的專家學者擔任評議人參與推選。每周五，《新京報》B疊報紙“書評周刊”摘選兩篇論文，隨后在新媒體上轉(zhuǎn)載全文。

此為第2期的第一篇論文。作者陳曦宜將前沿新技術(shù)“數(shù)字逝者”納入中國法學范疇。我們試想，當已故親人的容貌、語調(diào)以及其他熟悉的行為特征在電子設(shè)備上復現(xiàn)時，與身處另一個世界的親人重新聯(lián)結(jié)，親切感是油然而生的。而諸多法律風險問題也隱藏于其間。逝者已經(jīng)喪失感知的能力，無法成為權(quán)利主體。作者把“數(shù)字逝者”技術(shù)視為一種聯(lián)結(jié)生者與死者的媒介，而不是死者的“數(shù)字化身”。也因此法律要保障的，是人們維持聯(lián)結(jié)的基本渴望。

以下內(nèi)容，由《法學家》授權(quán)全文轉(zhuǎn)載。摘要、參考文獻及注釋等詳見原刊。

第1期第一篇、第二篇：

作者｜陳曦宜

動畫片《尋夢環(huán)游記》（

Coco

問題的提出：

“數(shù)字逝者”技術(shù)運用中的

關(guān)系秩序

所謂“數(shù)字逝者”技術(shù)（歐美世界多稱為“griefbots”“ghostbots”或者“deatbots”），是指利用有關(guān)死者的數(shù)據(jù)，模仿死者的樣貌、聲音、對話風格、行為舉止乃至認知習慣所做的技術(shù)化呈現(xiàn)。它并非一項獨立技術(shù)，而是多項數(shù)字技術(shù)復合而成的具體應(yīng)用。在中國，此類技術(shù)因某網(wǎng)絡(luò)用戶制作了模仿奶奶的“虛擬數(shù)字人”而走紅，并因為某明星制作“數(shù)字女兒”的事件而引發(fā)廣泛關(guān)注。該項技術(shù)最初被新聞報道積極評價為具有情感療愈功能。然而伴隨著網(wǎng)民制作去世的公眾人物的動態(tài)人像，有死者親屬表示因此遭受二次情感傷害，技術(shù)的溫情面紗被刺破，其中的風險受到關(guān)注。

對該項技術(shù)展開探討，需要考察其中存在的獨特法律問題，以及制度規(guī)范的已有回應(yīng)，方能對法律力有不逮之處作出反思、尋求突破。未經(jīng)同意的對個人肖像、聲音、個人信息等的商業(yè)化使用，以及利用“深度合成”等技術(shù)丑化、污損個人形象，捏造、歪曲事實等侵害人格權(quán)益的行為，本就為法律規(guī)定所明確禁止，且早在“數(shù)字逝者”技術(shù)產(chǎn)生之前就已存在，并非其獨有的問題。該項技術(shù)的特殊性在于對生死倫理與悼念文化構(gòu)成沖擊。然而現(xiàn)行法律規(guī)范具有現(xiàn)世性，有關(guān)權(quán)利義務(wù)的討論往往以自然人為基礎(chǔ)，有關(guān)個人信息處理的相關(guān)規(guī)范也主要圍繞自然人展開。由此，對該項技術(shù)爭議的有效回應(yīng)，亟須對生者與死者以及生者之間法律關(guān)系問題進行重新審視，進而調(diào)適關(guān)系沖突，協(xié)調(diào)多方權(quán)益。

明代沈周《落花詩意圖》局部。

此方面既有的研究，往往圍繞“近親屬寄托哀思的溫情實踐”和“公眾人物的‘數(shù)字逝者’被用以牟利”這兩種極端情形展開，忽略了該技術(shù)運用的中間地帶。這既不利于對該項技術(shù)展開恰當?shù)脑u價，也不利于回應(yīng)實踐中真正存在爭議的復雜情形。

首先，近親屬對該項技術(shù)的使用是技術(shù)緣起，亦是該項技術(shù)實踐的典型場景，其所激發(fā)出的近親屬情感利益與死者主體性利益的沖突問題亟待回應(yīng)?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第994條規(guī)定，死者隱私等人格權(quán)益受到侵害的，其配偶、子女、父母及其他近親屬有權(quán)依法請求行為人承擔民事責任?？梢姡覈F(xiàn)行法律規(guī)定中呈現(xiàn)出“親屬一體”的價值預設(shè)。然而“數(shù)字逝者”技術(shù)恰恰反映出親屬內(nèi)部的關(guān)系張力。實踐中，已有近親屬要求數(shù)據(jù)持有方提供死者生前并未公開的數(shù)據(jù)，并由此引發(fā)爭議。

其次，除近親屬以外的其他親友乃至陌生人都可能通過制作“數(shù)字逝者”表達悼念，這種情形在死者為公眾人物且其大量個人信息已然被自主或合法公開的情況下尤為普遍。由于此項技術(shù)利用無法被徑直歸類為商業(yè)利用或惡意利用，如何對其展開評價和規(guī)制便成為難題?！睹穹ǖ洹返?020條所羅列的未經(jīng)肖像權(quán)人同意即可合理實施的肖像使用行為中，并未明確包含“數(shù)字悼念”行為。然而從法律解釋的角度而言，《民法典》第1020條包括了個人學習、藝術(shù)欣賞等非商業(yè)化使用，以及維護肖像權(quán)人合法權(quán)益和公共利益的使用，存在將“數(shù)字悼念”納入合理實施行為之中的可能?！睹穹ǖ洹返?036條亦為行為人合理處理自然人的已公開信息，實施維護該自然人合法權(quán)益或公共利益的行為保留了空間?！睹穹ǖ洹返?98條同樣要求在認定人格權(quán)侵害的民事責任時，應(yīng)結(jié)合行為的目的、方式、后果等因素。

再次，近親屬和非近親屬群體對該項技術(shù)的使用并非截然二分，而是交織成復雜的悼念網(wǎng)絡(luò)。不同于家庭主導下的傳統(tǒng)悼念模式，數(shù)字化悼念進一步呈現(xiàn)出一種去中心化的蛛網(wǎng)式結(jié)構(gòu)。“數(shù)字逝者”技術(shù)的使用及其內(nèi)容很可能高度個性化，并且極易和其他數(shù)字傳播技術(shù)結(jié)合，實現(xiàn)生者的廣泛聯(lián)結(jié)，促使不同的悼念行動之間相互影響，而家庭往往無法預先主導整個過程的發(fā)生和演變。多元的悼念表達易在技術(shù)使用者之間構(gòu)成困擾，對“數(shù)字逝者”技術(shù)進行規(guī)制的問題，實則是對悼念網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)系秩序進行調(diào)節(jié)的問題。

有鑒于此，本文聚焦于運用“數(shù)字逝者”技術(shù)展開悼念活動的過程中所產(chǎn)生的關(guān)系秩序困境及其規(guī)制。具體而言：本文首先梳理既有研究中圍繞“數(shù)字逝者”技術(shù)提出的三種規(guī)制方案，并對其局限性進行反思和討論；其次闡述“數(shù)字逝者”技術(shù)的特質(zhì)，并考察該項技術(shù)運用的正當性基礎(chǔ)，審視生者和死者的權(quán)益互動；然后從法理證成的角度細化闡述筆者主張的規(guī)制方案，對既有方案的局限性進行逐一突破；最后的部分是一個簡要的總結(jié)。

《人工智能》（Artificial Intelligence，2001）劇照。

既有的三種規(guī)制方案及其反思

既有的研究關(guān)注到“數(shù)字逝者”技術(shù)所引發(fā)的秩序困境，并相應(yīng)提出了三種規(guī)制方案：第一種規(guī)制方案是確定“數(shù)字遺存”歸屬，尤其注重在死者人格權(quán)益和生者繼承權(quán)益之間作出選擇；第二種規(guī)制方案是通過完善用戶服務(wù)協(xié)議，或者參照適用預囑和遺囑制度，引入生前意思自治制度；第三種規(guī)制方案是預先限制技術(shù)用途，例如將“數(shù)字逝者”技術(shù)限制為一種醫(yī)療手段。在我國現(xiàn)行立法中，亦能相應(yīng)找到上述三種規(guī)制方案的制度支撐。

（一）確定“數(shù)字遺存”歸屬

所謂“數(shù)字遺存”（digital remains），是指逝者生前由于使用數(shù)字平臺所主動或被動產(chǎn)生的一系列數(shù)字痕跡。這是運用“數(shù)字逝者”技術(shù)的前提基礎(chǔ)與關(guān)鍵。既有研究對此的探討，主要圍繞死者人格權(quán)益與親屬繼承權(quán)益的二元框架展開，通過探知“數(shù)字遺存”的屬性來確定其是否為可被繼承的對象，進而使得繼承人相應(yīng)對此享有排他性支配權(quán)。主張維護死者人格權(quán)益的一方認為，現(xiàn)今愈發(fā)成熟的信息挖掘和處理技術(shù)，使得從數(shù)字遺存中能夠提取出大量關(guān)乎人格特征的信息，故而具有人格屬性的數(shù)字遺存不得作為一種可供繼承的對象。繼承權(quán)論的支持者則認為，數(shù)字遺存仍具有一定的類物性和對象性，可類比于線下世界的有形物（例如逝者生前的書信等遺物），以作出繼承安排，這既確保了法律實踐的連貫，也符合人之常情。

上述探討存在兩點局限。其一，數(shù)字遺存本就兼具人格與財產(chǎn)要素，從中擇一認定數(shù)字遺存的屬性并判斷其歸屬的做法有失偏頗。既有的探討看似從屬性問題出發(fā)，實則對于死者和生者的保護存有潛在傾向，對于“繼承人和被繼承人能否被視為利益共同體”這一問題也有其預設(shè)，而這直接影響了研究者對于數(shù)字遺存繼承權(quán)的態(tài)度，并反過來影響了對數(shù)字遺存的屬性描繪。其二，上述探討主要圍繞死者及其近親屬展開。進一步的問題是，死者的其他親友，乃至與死者的關(guān)系距離更遙遠的群體，是否有權(quán)使用數(shù)字遺存以制作“數(shù)字逝者”？上述規(guī)制框架或者對此缺乏回應(yīng)，或者恰恰通過“繼承權(quán)”的框架預設(shè)了親屬的排他性支配權(quán)。這意味著，其他主體必須通過繼承人的同意才能制作“數(shù)字逝者”。在實踐中，已有技術(shù)服務(wù)公司主張將技術(shù)用戶進一步限定在死者直系親屬的范圍，以防法律爭議。然而“賦予親屬以排他性支配權(quán)”僅僅是一種直覺性考量，既非不言自明，亦缺乏法律支撐，而有待進一步論證。

電影《天堂回信》（1992）劇照。

（二）引入生前意思自治制度

提前確定死者的生前意志成為協(xié)調(diào)權(quán)利博弈、面對技術(shù)風險的普遍策略，亦是尊重人格的體現(xiàn)。不乏研究主張數(shù)字平臺對服務(wù)協(xié)議進行完善，或者采用生前預囑、遺囑的形式，使得逝者能夠預先對是否允許制作自身的“數(shù)字逝者”及具體要求做出安排。HereAfterAI即為一種允許人們提前制作自己的“數(shù)字逝者”的數(shù)字平臺。該平臺以一種故事性的方式，啟發(fā)用戶在系統(tǒng)中回答有關(guān)生活各個階段的問題，從而能夠?qū)⒂脩舻膫€人特性和關(guān)系的不同部分轉(zhuǎn)化為代碼。此后，對話機器人會獲取這些回答，并受到各種提問的訓練。我國亦有人工智能公司計劃嵌入生前意思自治設(shè)計，甚至讓用戶直接參與到“數(shù)字逝者”的制作過程中，以實現(xiàn)真正的精神臨終關(guān)懷。

然而，這一方案忽略了“數(shù)字逝者”技術(shù)所采用的生前同意與一般意義上的生前預囑、遺囑以及服務(wù)協(xié)議之間所存在的差異?！吧邦A囑”用以說明個體在不可治愈的傷病末期或臨終時要或不要某種醫(yī)療護理，其仍然是對個人生前生存狀態(tài)的安排。遺囑則主要用以指定監(jiān)護人、確定是否同意器官捐獻以及對財產(chǎn)進行處分，整體呈現(xiàn)為一種對自身義務(wù)的承擔，或者對個人身體和財產(chǎn)的身后安排。而死者生前對“數(shù)字逝者”的安排，不關(guān)乎在世的生存狀態(tài)，不再對死者本人構(gòu)成可被其感知的影響，從而有別于預囑制度。

此外，其也并非一種僅僅關(guān)乎個體權(quán)利或義務(wù)的安排，故而無法被簡單納入服務(wù)協(xié)議以及遺囑的制度框架之中。具言之，意思自治的前提是個體與他者利益的可分離性，而數(shù)字遺存中存在大量的社交信息，有關(guān)數(shù)據(jù)使用的安排關(guān)涉社交相對人的利益。與此同時，“數(shù)字逝者”的具體呈現(xiàn)也將影響生者的悼念方式、認知與情感，并影響生者之間的關(guān)系秩序，因而不宜由死者單方面的生前意志來決定。對生前意思自治制度的引入，看似足以回應(yīng)多元情形，但在面臨“數(shù)字逝者”技術(shù)的具體問題時仍顯不足。

（三）預先限制技術(shù)用途

這一規(guī)制方案直接圍繞該項技術(shù)的具體使用展開，通過預先限制該項技術(shù)的用途來控制風險?！皵?shù)字逝者”技術(shù)的風險主要被概括為如下兩點：第一，情感沉溺和二次傷害。對此類技術(shù)的使用，既可能讓使用者沉溺于與“數(shù)字逝者”的互動中，從而無法接受死亡事實，也可能使得生者因接觸到死者的數(shù)字形象而傷痛加劇。第二，情感關(guān)系的利益化與工具化。該項技術(shù)的使用目的，可能從“寄托哀思”這一圍繞死者的初衷，異化為以生者為中心的情感滿足。正如雪莉·特克爾（Sherry Turkle）所提出的那樣，“當我們幾乎像對待人一樣對待機器，我們也養(yǎng)成了像對待機器一樣對待人的習慣?！辫b于上述風險，部分研究主張限縮該項技術(shù)的使用范圍，僅將其作為治療精神疾病的醫(yī)療手段；限制該項技術(shù)的使用階段和頻率，僅將其作為心理狀態(tài)過渡的暫時性工具。

《現(xiàn)實的中介化建構(gòu)》

作者: [英]尼克·庫爾德利、[德]安德烈亞斯·赫普

譯者: 劉泱育

版本: 復旦大學出版社 2023年2月

上述這種方案有兩點值得反思。第一，逆流而動地限制本就來源于人類需求的技術(shù)實踐，既難以實現(xiàn)，也有諸多弊端?！皵?shù)字逝者”不僅是效用型技術(shù)，更帶有情感和文化層面的意義，回應(yīng)了人類一直以來對突破生死局限的渴望，因而不能僅僅以醫(yī)療層面的視角加以理解。第二，對技術(shù)提供者和用戶的高強度密切監(jiān)管，意味著根據(jù)預設(shè)的技術(shù)功能、價值與風險追求特定的監(jiān)管結(jié)果。然而在實踐中，“數(shù)字逝者”技術(shù)確實能夠適用于日常生活場景，并在情感慰藉中發(fā)揮積極作用，而未必導致情感沉溺與二次傷害。一體適用的標準看似簡明，卻難以回應(yīng)多變的情形，并未給主體的能動性以及技術(shù)開發(fā)與運用的積極面向留有空間，這過早阻礙了技術(shù)造福于社會的可能。

概而言之，上述三種規(guī)制方案涵蓋技術(shù)運用的前提基礎(chǔ)與具體實踐，嘗試在死者與生者權(quán)益之間取得平衡。這些方案看似系統(tǒng)全面，卻存在如下共同局限：

第一，對技術(shù)的客體化、對象化認知。無論是試圖在“人格—財產(chǎn)”的二元框架中對數(shù)字遺存進行定性，還是通過個體意思自治預先安排，抑或預先限制技術(shù)用途，都預設(shè)了技術(shù)具有某種靜態(tài)屬性和面向人類主體的被動性，忽略了技術(shù)與人類的相互影響及其動態(tài)過程。

第二，個體主義式的思維路徑。如前所述，“數(shù)字逝者”技術(shù)中包含了大量的關(guān)系型要素。數(shù)字遺存中包含著社交信息，“數(shù)字逝者”的制作意味著死者面向生者的人格呈現(xiàn)和生者對死者的悼念，本質(zhì)上都是一種關(guān)系互動。這種“關(guān)系”具有不可還原性，無法被理解為個人權(quán)益之間的權(quán)衡抉擇或簡單累加，故而個人取向的規(guī)制路徑必將反復遭遇挫折。然而，既有方案中對個體意思自治的強調(diào)，以及對死者人格權(quán)益與生者繼承權(quán)益的抉擇，都意味著對生者和死者的“關(guān)系”本身缺乏關(guān)注。此外，既有研究的視野大多限縮于死者及其近親屬之間，而未對該項技術(shù)使用的多元主體及其關(guān)系互動予以充分探討。

戰(zhàn)國時期祝福死者圖《人物龍鳳圖》局部（佚名）。

有鑒于此，我們需要相應(yīng)做出如下三點調(diào)整：第一，重新定位“數(shù)字逝者”技術(shù)在社會中的角色，脫離一種主客體二分的規(guī)制框架和對技術(shù)的工具化理解；第二，從關(guān)系倫理的視角審視“數(shù)字逝者”技術(shù)的正當性，對這一技術(shù)的法理證成，將為多元主體間權(quán)利義務(wù)的協(xié)調(diào)提供指引；第三，以前述的技術(shù)定位與價值框架為基礎(chǔ)，相應(yīng)提出更為有效的規(guī)制方案。

“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性

及其法理證成

不以客體化視角理解“數(shù)字逝者”技術(shù)，并不意味著該項技術(shù)無法被言說與探討。問題的關(guān)鍵，在于更為恰當?shù)乩斫馄湓谏鐣又兴缪莸慕巧桶l(fā)揮的作用，并通過考察其正當性基礎(chǔ)，為技術(shù)規(guī)制提供價值框架。

（一）超越主客體二分：“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性

在死者并未做預先安排的情形下，“數(shù)字逝者”呈現(xiàn)的實則是生者認知中的死者形象，因此是生者的悼念表達以及情感與認知投射。當“數(shù)字逝者”技術(shù)和其他數(shù)字傳播技術(shù)結(jié)合，生者的情感與認知將在更為廣泛的社會范圍傳播，進而實現(xiàn)記憶共享。倘若死者做出預先安排，則“數(shù)字逝者”還能夠成為死者自主的信息管理，是死者自發(fā)的人格呈現(xiàn)以及對生者的情感表達。從生者和死者這兩個不同的角度來看，“數(shù)字逝者”技術(shù)均具有“媒介性”。

將“數(shù)字逝者”技術(shù)理解為一種表達和傳播信息與情感的媒介，意味著擺脫主客體二分的窠臼。

其一，“數(shù)字逝者”并非客體，不是用于滿足需求的工具。它并非以其固定屬性發(fā)揮作用，并單向地被人類取用，而是為人類建構(gòu)出行動框架，影響人類傳遞信息、表達情感的模式和基于這種模式所形成的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。與其說是我們“使用”媒介，更恰當?shù)谋硎霾蝗缯f是我們“依賴”媒介?！皵?shù)字逝者”技術(shù)使得死者形象不再僅停留在生者的內(nèi)心，而呈現(xiàn)為一個可視、可聽乃至可互動的形象，從而能夠?qū)⒏嗌吣酥聊吧司幙椷M悼念網(wǎng)絡(luò)。悼念成為一項可以不受時空和社會關(guān)系限制而隨時開啟、參與者廣泛的公共活動。此過程既可能會凝聚共識，亦可能會加劇關(guān)系沖突。

其二，“數(shù)字逝者”本身并非互動主體。誠然，“數(shù)字逝者”是對死者特定人格的模仿式呈現(xiàn)，使得死者及其人格要素從“不在場”的在場（即以自身的“不在場”及其對生者生活的影響提醒“逝者已逝”的事實，并讓生者持續(xù)感受到死亡事實對自身的影響）轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N物理意義上的在場。正因如此，“數(shù)字逝者”技術(shù)往往被賦予一種與“數(shù)字永生”“數(shù)字化身”相關(guān)的超越生死界限的神秘色彩。然而，該項技術(shù)的實際目的并非以“數(shù)字逝者”替代死者，在生者和“數(shù)字逝者”之間直接建立關(guān)系，而是在生者與死者之間實現(xiàn)聯(lián)結(jié)（后文將對此予以詳述）。當然，對于這種聯(lián)結(jié)的意識并不對稱。生者能對此有所感知，而死者則無法繼續(xù)對此產(chǎn)生意識。通過將“數(shù)字逝者”技術(shù)理解為媒介，我們可以將其作為行動者（actor）充分考慮進社會互動當中，認識到它對我們的影響。與此同時，我們并沒有消弭這種行動者與人類主體的差別，即它并不如人類一樣能夠意識到自身以及彼此的行動。

《我們從未現(xiàn)代過：對稱性人類學論集》

作者: [法]布魯諾·拉圖爾

譯者: 劉鵬、安涅思

版本: 拜德雅·上海文藝出版社 2022年7月

（二）“數(shù)字逝者”技術(shù)運用的法理證成

“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性，意味著對技術(shù)展開價值評價的關(guān)鍵，不在于它具有何種客觀屬性，也不在于它如何影響個體，而在于它如何影響互動關(guān)系。具體到法律語境當中，即它如何影響生者之間以及生者與死者的權(quán)益互動。當“數(shù)字逝者”既可作為生者的悼念表達、又可作為死者的人格呈現(xiàn)時，生者與死者的權(quán)益這一早已飽含爭議的題域被推至前臺。對“數(shù)字逝者”技術(shù)正當性基礎(chǔ)的論證，促使我們重新審視這一問題；對技術(shù)媒介性的把握，指引我們通過一種關(guān)系性視角，尋求新的證成思路。此種證成方式立基于對法律制度的另一種闡釋，在保持法律的融貫性的同時，闡明技術(shù)運用的價值基礎(chǔ)。

當論及生者和死者的權(quán)益問題時，我國《民法典》第994條主要圍繞生者及其近親屬展開，呈現(xiàn)出對生者和死者權(quán)益予以“雙重保護”的努力。然而，理論與實踐中的具體證成，仍有采取“間接保護說”的傾向，即認為死者喪失了感知利益?zhèn)Φ哪芰Γ瑹o法成為權(quán)利主體?！胺杀Ｕ纤勒呷烁駲?quán)益的本質(zhì)是為了保護近親屬權(quán)益”仍為學界通說。在此種論證思路的延長線上，近親屬個體需求的滿足，自然成為論證“數(shù)字逝者”技術(shù)之正當性的理由，并相應(yīng)使得“近親屬授權(quán)”成為他人使用行為的正當性前提。如前所述，這也是部分“數(shù)字逝者”技術(shù)規(guī)制方案的傾向所在，即通過繼承權(quán)框架確定“數(shù)字遺存”歸屬，為“近親屬授權(quán)”的制度方案提供合法性基礎(chǔ)。

但上述論證方式無法解釋的是，如若將能否感知損害作為權(quán)益保護的前提，并認為生者權(quán)益具有絕對優(yōu)先性，那么為何在死者生前做出預先安排的情況下，法律又往往將尊重死者生前意志作為首要原則。以我國《個人信息保護法》第49條為例，該項規(guī)定固然旨在保障遺屬的合法、正當利益，然而遺屬利益仍然劣后于死者生前的安排。此時死者人格具有優(yōu)先性，并且無法被認為是基于保障近親屬權(quán)益的緣故。換言之，僅僅基于死者預先作出安排與否，制度保護的法益便不同，由此可見對生者和死者權(quán)益的討論存在邏輯斷裂。“親屬一體”的預設(shè)成為彌合斷裂的方式，然而現(xiàn)實中死者及遺屬利益未必一致。

在“數(shù)字逝者”技術(shù)的語境下，其所呈現(xiàn)的不僅是死者的人格要素，更是多種人格要素有機結(jié)合的整體，這在極大程度地滿足生者情感需求的同時，也極大拓寬了死者管理自我人格的能力，使得生者與死者利益的潛在張力尤為顯著。上述預設(shè)難言成立，新的證成方式亟待發(fā)掘。

問題的癥結(jié)在于，立法已然敏銳察覺到“對人格權(quán)益的保障不應(yīng)以死亡為終結(jié)”乃社會共識，卻難以在強調(diào)現(xiàn)世性的法律體系中為其找到恰當?shù)奈恢?。法律體系整體無不依賴著物理時間意義上的生死分界，學界普遍以“間接保護說”闡釋我國《民法典》第994條即為此明證。與之相應(yīng)的，對法律的相關(guān)解讀與論證，往往以談?wù)摽腕w的方式談?wù)摯朔N社會價值，將其拆解為死者的姓名、肖像、隱私等人格利益以及近親屬的情感利益，并堅持要為利益保障找到某個承接的權(quán)利主體，進而將這種利益保障分解為某種個體權(quán)利的實現(xiàn)。當死者生前明確作出安排，他就（在仍在世的情況下）成為利益的承接者，反之，近親屬則成為利益的承接者。這也解釋了為何“數(shù)字逝者”技術(shù)的既有研究難以繞開“數(shù)字遺存”歸屬問題的框架。

動畫片《尋夢環(huán)游記》（

Coco

本文認為，法律所要保障的，是人們維持聯(lián)結(jié)的基本渴望。在現(xiàn)實中，生者與死者之間并不會因為死亡事實而簡單斷離。不僅生者之間渴望保持聯(lián)結(jié)，生者亦渴望與死者保持聯(lián)結(jié)，并且關(guān)切自己死亡之后，后世的生存狀態(tài)以及自己對后世產(chǎn)生的影響。社會心理學家將其概括為“持續(xù)性紐帶”（continuing bonds）。

對此種精神利益可能存在的一種質(zhì)疑是，死亡事實使得生者和死者之間的關(guān)系也宣告終止，所謂的“維持聯(lián)結(jié)”僅是生者單方面的主觀虛構(gòu)。本文認為，此類質(zhì)疑實則仍然以一種物理視角展開對社會的理解。人類在共同編織的意義世界中生存，死者固然不再是具身的、肉眼可見的實在，生者與死者之間的聯(lián)結(jié)亦不是可見可觸的實體，但它仍然在這個由人類的共同闡釋所搭建起來的意義世界中“存在”著，為人們所切實感受和言說，人們能在溝通中達成對此種感受的相互理解。正是這種相互理解，使得對“聯(lián)結(jié)”的理解不再是純粹主觀的想象，而成為意義世界的一部分，成為人們的存在方式。此外，與純粹虛構(gòu)的關(guān)系不同，此種聯(lián)結(jié)以及情感的延續(xù)具有關(guān)系歷史的支撐，即建立在已有的一系列具體關(guān)系建構(gòu)、發(fā)展和調(diào)整的過往歷程之上。制度規(guī)范所應(yīng)保障的，恰恰是此種意義世界而非物理世界的秩序。

這種精神利益得以存在的基本單位是“關(guān)系”，它依托于多個主體共同形成的互動網(wǎng)絡(luò)。我們無法將其類比于某種可以歸屬于主體的客體化對象，繼而認為死者抑或生者的某一方是此項精神利益的承載者。此外，這一精神利益存在于持續(xù)的代際時間之中，從而較之某個個體存乎其中的物理時間而言具有超越性。與此同時，這一精神利益的具體實現(xiàn)仍然有賴于每一代生者的具體權(quán)利義務(wù)實踐，因而兼具法律體系的現(xiàn)世性特征。具體到“數(shù)字逝者”技術(shù)問題上，運用這一技術(shù)的正當性，既不來源于對生者情感需求的滿足，也不在于死者人格權(quán)益的延續(xù)，而在于該技術(shù)是一種維持聯(lián)結(jié)的方式，它所保障的是一種唯有在互動中才能生發(fā)出來，而無法歸屬于特定個體的，為社會群體所共同追求的精神利益。這也與技術(shù)的媒介性相契合。

（三）“聯(lián)結(jié)利益”下生者與死者的權(quán)益協(xié)調(diào)

“聯(lián)結(jié)利益”這一證成方案具有顯著優(yōu)勢。它在為現(xiàn)行法律制度提供融貫邏輯的同時，也為晦暗不明的生者與死者權(quán)益的序列提供指引。這就確保了在既有制度的邏輯延長線上，為“數(shù)字逝者”技術(shù)的規(guī)制提供方向。

一方面，現(xiàn)行法律制度之所以賦予近親屬基于死者人格要素（例如姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體等）的損害請求權(quán)，并非由于遺屬繼受了死者人格要素并相應(yīng)有權(quán)對此進行支配，亦非出于保障遺屬個人情感利益之故，而是為了保障聯(lián)結(jié)利益。因此，從現(xiàn)行法律制度中不可推導出遺屬對“數(shù)字逝者”技術(shù)使用的排他性支配權(quán)。遺屬不得僅僅因為他人制作與傳播“數(shù)字逝者”而要求行為人承擔民事責任，其事前同意亦非技術(shù)運用的前提與正當性基礎(chǔ)。

當然，對聯(lián)結(jié)利益的保障，并不妨礙近親屬根據(jù)我國的相關(guān)司法解釋，以自身精神痛苦為由提起精神損害賠償。然而，因聯(lián)結(jié)受損而提出的請求權(quán)和精神損害賠償請求權(quán)分屬兩類，其正當性基礎(chǔ)不同。此外，精神損害賠償若想獲得支持，必得證明精神痛苦和死者人格損害之間的因果關(guān)系，即必須對聯(lián)結(jié)之緊密性做出證明，這本身也破除了“親屬一體”預設(shè)，并佐證了法律對聯(lián)結(jié)利益的保障。

另一方面，維持聯(lián)結(jié)的渴望存在于多種類型的關(guān)系之間，并非僅限于近親屬內(nèi)部。對“數(shù)字逝者”技術(shù)的運用，無論從現(xiàn)實實踐還是理論層面來看，都應(yīng)容納更廣泛多元的社會關(guān)系，而非簡單地將近親屬關(guān)系以外的情形都排除在外。這相應(yīng)意味著將更為復雜的社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)納入考量，對權(quán)益沖突進行協(xié)調(diào)?！皵?shù)字逝者”技術(shù)包含死者的形象呈現(xiàn)和生者的認知與情感投射，因而往往同時涉及死者的主體性權(quán)益和生者的情感權(quán)益。前者具體包含死者的自我意志表達權(quán)益、標表型人格權(quán)益（例如姓名、肖像）和精神型人格權(quán)益（例如名譽、隱私）。

在技術(shù)運用中，死者的主體性權(quán)益和生者的情感權(quán)益之間的張力，具體體現(xiàn)為如下四種典型情形：（1）死者的生前安排有違生者的情感需求；（2）生者需要使用死者的姓名、肖像、聲音等制作“數(shù)字逝者”，從而與死者的標表型人格權(quán)益構(gòu)成沖突；（3）生者為滿足情感需求，需要探知死者生前未予公開的數(shù)據(jù)內(nèi)容，從而與死者的精神型人格權(quán)益相悖；（4）多個生者基于多元化的情感與認知展開的悼念難以獲得彼此承認。

電影《告別》（2015）劇照。

基于對現(xiàn)行制度的文義解釋，死者的生前意志被置于絕對優(yōu)先性的地位。死者的標表型權(quán)益、精神型人格權(quán)益和生者的情感利益處于動態(tài)權(quán)衡中，仍需結(jié)合情境加以判斷。而對于多個生者的行為均未構(gòu)成侵權(quán)但仍然相互激擾的情形，缺乏明確制度以實現(xiàn)秩序協(xié)調(diào)。我們不妨以聯(lián)結(jié)利益為指引，重新審視現(xiàn)行制度的深層邏輯，以回應(yīng)“數(shù)字逝者”技術(shù)的權(quán)益沖突問題。

其一，死者的生前權(quán)益確應(yīng)得到尊重，然而個人無權(quán)單方面調(diào)整聯(lián)結(jié)的方式，如若死者的生前安排旨在以其意志影響生者后續(xù)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，那么死者的生前個人意志不應(yīng)具有絕對優(yōu)先性。為避免對生者的生活秩序造成破壞性的影響，應(yīng)根據(jù)聯(lián)結(jié)利益的要求，尊重各方關(guān)系主體的意志。

其二，基于悼念這一非商業(yè)目的，只要對死者的標表型人格要素的使用不同時觸及死者的精神型人格權(quán)益，則此種行為作為維系聯(lián)結(jié)的方式并未侵犯標表型人格權(quán)益的受尊重權(quán)，應(yīng)被允許。

其三，在“數(shù)字逝者”技術(shù)的情境下，死者的精神型人格權(quán)益應(yīng)優(yōu)先于生者的情感需求，以此尊重和維系生者與死者既有的聯(lián)結(jié)方式。具體而言，死者生前會在不同的關(guān)系互動中呈現(xiàn)出不同的個人特質(zhì)，傳遞不同的信息，戈夫曼（Erving Gofman）稱之為“印象管理”。對包括隱私權(quán)在內(nèi)的精神型人格權(quán)益加以保障的目的，正是為了維護這樣一種印象管理，從而能在不同的社會關(guān)系和情境下的自我呈現(xiàn)之間做出區(qū)分。我國《個人信息保護法》第49條看似以“近親屬自身的合法、正當利益”這一表述，為近親屬賦予了頗為寬泛的行動空間，然而對此的理解不能采取“全有全無”的簡單邏輯，而不考慮遺屬利益的重要性、緊迫性程度究竟如何。因此，包括近親屬在內(nèi)的生者，均不得以滿足個人情感需求為由，探知并利用死者生前未予透露的信息以制作“數(shù)字逝者”。

其四，對于不同類型、程度的聯(lián)結(jié)利益都應(yīng)予以尊重，但應(yīng)根據(jù)聯(lián)結(jié)程度的不同，以差序格局為基礎(chǔ)做層級化的安排。這也符合我國《民法典》第998條動態(tài)系統(tǒng)平衡的要旨。故此，前述第二點雖然在原則上廣泛允許了對死者標表型人格要素的使用，但是對此種行為的保護程度仍有所區(qū)別，以有效調(diào)節(jié)公共秩序（后文將對此予以詳述）。

總之，對聯(lián)結(jié)利益的保障，并不會導致對死者人格和生者情感權(quán)益的忽略，而恰恰是將兩者統(tǒng)攝于這一價值框架之下，使其間的張力得到協(xié)調(diào)。基于上述法理證成與法律闡釋，法律制度仍能保持融貫，并被一以貫之地運用到“數(shù)字逝者”技術(shù)的題域中，而不會遭遇邏輯和價值取向上的卡頓。這并非一種理論練習，而是思維方式的轉(zhuǎn)換，并將切實改變規(guī)制方案的具體安排。

邁向?qū)Α皵?shù)字逝者”技術(shù)的

關(guān)系型規(guī)制

把握“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性及其維護聯(lián)結(jié)利益的價值定位，意味著需要充分意識到技術(shù)對關(guān)系的建構(gòu)與影響，將技術(shù)運用中的互動關(guān)系作為關(guān)注重點。下文提出三點關(guān)系型規(guī)制操作方案，分別對既有方案做出完善：第一，相較于預先將“數(shù)字逝者”技術(shù)的運用限制在醫(yī)療場景中，本文主張允許其在日常運用中的發(fā)展，但應(yīng)延續(xù)技術(shù)的媒介性定位，以“維持聯(lián)結(jié)”作為技術(shù)監(jiān)管原則；第二，相較于確定“數(shù)字遺存”歸屬的嘗試，本文主張的新的規(guī)制方案不再依賴“主體—客體”二分的二元框架，轉(zhuǎn)而關(guān)注人際互動本身，對技術(shù)運用的三種關(guān)系情境做出區(qū)分，并基于關(guān)系秩序的需求做出制度安排；第三，相較于死者生前意思自治制度，本文更提倡共同協(xié)商，而非簡單套用數(shù)字平臺服務(wù)協(xié)議、預囑以及遺囑的制度安排。正是在對聯(lián)結(jié)價值的承認和對關(guān)系秩序的調(diào)節(jié)中，“保障人格尊嚴”從一種框架性的指導原則有效落地為如下的具體規(guī)制實踐。

（一）以“維持聯(lián)結(jié)”為技術(shù)監(jiān)管原則

本文不主張將“數(shù)字逝者”技術(shù)的運用預先限制在醫(yī)療領(lǐng)域之中，而提出為其日常運用提供發(fā)展空間。這有賴于技術(shù)開發(fā)方、提供方尊重人本主義的技術(shù)倫理，確保技術(shù)在聯(lián)結(jié)利益的基礎(chǔ)上運作。具體有如下三方面的意涵：

第一，“數(shù)字逝者”技術(shù)應(yīng)當持續(xù)作為媒介發(fā)揮作用。鑒于杭州宇樹科技有限公司等科技公司已提出“數(shù)字永生”的專利構(gòu)想，對技術(shù)定位加以明確尤顯緊迫。盡管技術(shù)已不可逆地改變著人們表達哀悼、傳遞情感的方式，但是人類并非完全被動地接受這種建構(gòu)，而可以通過主動介入，調(diào)整技術(shù)發(fā)揮作用的具體方式?！皵?shù)字逝者”技術(shù)固然以模仿特定互動為運行模式，然而媒介作用的發(fā)揮并不要求“數(shù)字逝者”無限貼近于死者的生前特征。在情感作用下，即便是粗糙的相似，也足以為生者提供情感表達、構(gòu)建聯(lián)結(jié)的渠道。

本文認為，部分技術(shù)的使用在“數(shù)字逝者”問題上應(yīng)受到限制。例如，技術(shù)開發(fā)方應(yīng)當限制深度學習在制作“數(shù)字逝者”方面的運用。通過深度學習，“數(shù)字逝者”會在已有逝者數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，通過算法續(xù)造人格特征，并且將與使用者的對話也納入學習范圍之中，直接構(gòu)建起它與使用者之間的關(guān)系歷史。盡管這種人格續(xù)造未必會以侮辱、誹謗的方式構(gòu)成對死者的名譽、榮譽等方面的侵害，其塑造的人格形象甚至可能是積極的，但是它仍然違背了技術(shù)作為媒介的定位，并未將“維持聯(lián)結(jié)”作為其技術(shù)目標，而是為了實現(xiàn)關(guān)系的替代。

電影《廊橋遺夢》（

The Bridges of Madison County

第二，確保“數(shù)字逝者”技術(shù)的運用以尊重與他人之間的既定關(guān)系為前提。這意味著“數(shù)字逝者”技術(shù)并非滿足生者情感需求的服務(wù)工具。首先，如前所述，包括近親屬在內(nèi)的生者均不可要求獲得死者生前并未向其透露的數(shù)字遺存以制作“數(shù)字逝者”。其次，生者不能出于自身情感需求，而要求“數(shù)字逝者”呈現(xiàn)出違背雙方關(guān)系歷史和死者生前個性特征的形象。

舉例而言，部分用戶可能要求“數(shù)字逝者”做出原諒自己曾經(jīng)的錯誤等表達，來彌補自我的內(nèi)心遺憾。這種渴望獲得原諒的心理固然可以理解，但是如果這種原諒明確有違死者的生前意志，那么生者的此種行為就不應(yīng)獲得支持。這有賴于技術(shù)提供方對使用者的需求做出核驗，當使用者要求“數(shù)字逝者”做出特定表達時，應(yīng)有證據(jù)證明死者生前曾做出過相同或類似的表達，以保證該技術(shù)運用僅僅是對已有關(guān)系歷史的呈現(xiàn)。

第三，“數(shù)字逝者”技術(shù)應(yīng)尊重人類面對死亡的心理規(guī)律，使其有利于生者獲得重構(gòu)生活的能力。如前所述，該技術(shù)的被動運用有可能形成“闖入式”記憶，使得生者在不愿意回憶的情況下，仍然因接觸到死者的數(shù)字形象而傷痛加劇，或者由此產(chǎn)生技術(shù)依賴，無法進入接受死亡、重建生活的階段。因此，該技術(shù)的開發(fā)與運用應(yīng)以良性聯(lián)結(jié)為前提。該技術(shù)提供者不得在商業(yè)化驅(qū)動下，通過設(shè)置提示等手段，試圖增加技術(shù)使用的時長與頻率。例如，不得在獲取生者信息后，主動向其推送相關(guān)技術(shù)，或者在生者已經(jīng)減少使用該技術(shù)的情況下，通過郵件提醒等方式來刺激其使用。

（二）技術(shù)運用的三種關(guān)系情境與制度安排

已有少量的研究敏銳捕捉到該技術(shù)使用情境的復雜性，提出區(qū)分公、私情境，主張如若是在私人范圍內(nèi)使用“數(shù)字逝者”技術(shù)，則征得一名近親屬同意即可；如若將該技術(shù)應(yīng)用于公共平臺流通，則應(yīng)征得全部近親屬的同意。這一觀點相較于普遍觀點的推進之處，在于貼合了技術(shù)使用的實際場景，未將遺屬以外的其他主體簡單排除在技術(shù)運用之外。但問題在于，對關(guān)系秩序進行調(diào)整的關(guān)鍵在于對互動模式的理解，其涉及的不僅僅是關(guān)系主體的數(shù)量，更有主體之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)、關(guān)系紐帶的性質(zhì)、強弱，等等。通過近親屬授權(quán)的數(shù)量，固然可以區(qū)分不同程度的技術(shù)使用風險并相應(yīng)設(shè)置門檻，然而將關(guān)系互動模式的問題還原為數(shù)量問題，則缺乏必要的論證邏輯。

本文認為，可以基于生者運用該技術(shù)所形成的關(guān)系情境差異，概括出如下三種類型：第一，私人悼念。這主要體現(xiàn)為個人在非公開場合對“數(shù)字逝者”技術(shù)的運用。此時使用行為之間各自獨立，互不構(gòu)成影響。第二，共享空間中的集體悼念。即人們有序組織在一個共同的物理空間或數(shù)字空間中，悼念參與者共享對死者的認知與情感，進而可以借助統(tǒng)一的“數(shù)字逝者”形象展開悼念。第三，個體行動公開化后的公共悼念。其主要源于“數(shù)字逝者”技術(shù)與其他傳播媒介的組合。人們基于自身的情感與認知，制作個性化的“數(shù)字逝者”形象，并經(jīng)由數(shù)字媒介傳播與分享，形成多人參與的悼念，從而有別于第二種情形下對預先組織的依賴。

電影《不虛此行》（2023）劇照。

在私人悼念中，生者有權(quán)采用死者的已公開信息，或者與死者生前社交所產(chǎn)生的關(guān)系型信息（即死者已經(jīng)向生者曾經(jīng)呈現(xiàn)過的信息），來制作“數(shù)字逝者”。由于此種悼念是在私人空間進行，故而不會對死者隱私以及個人信息構(gòu)成侵犯。此時，該項技術(shù)使用者出于與死者之間的特殊聯(lián)結(jié)而制作“數(shù)字逝者”，無需通過近親屬的預先授權(quán)。

共享空間中的集體悼念，實則為新型媒介和傳統(tǒng)悼念儀式的結(jié)合。悼念所在的時空、悼念參與者及采用形式都具有組織性，這將確?！皵?shù)字逝者”呈現(xiàn)出悼念參與者對死者的認知與情感共識，有助于實現(xiàn)所有參與者與死者之間的聯(lián)結(jié)。在實踐中，殯葬服務(wù)業(yè)已開發(fā)出“全息悼念廳”“數(shù)字禮祭”等模式，將“數(shù)字逝者”運用于集體悼念中。這一模式具有正當性，“數(shù)字逝者”的制作方與呈現(xiàn)，只要控制在預先組織的共享空間之內(nèi)，就應(yīng)被允許。

最為棘手的是第三類情形，此時“數(shù)字逝者”的形象基于關(guān)系類型的差異而高度多元化，人們未必共享一套對于死者的認知與情感，為維持聯(lián)結(jié)所采取的具體方式也會有所不同；此種悼念活動并非組織化的，而是分散的，又因為數(shù)字化傳播而相互關(guān)聯(lián)；“數(shù)字逝者”的傳播結(jié)果具有不確定性，“數(shù)字逝者”這一悼念模式及其具體呈現(xiàn)，既可能產(chǎn)生共識，也可能引發(fā)沖突。對此，一刀切的預先規(guī)制，例如預先限縮可以制作“數(shù)字逝者”的群體范圍，要求預先獲得近親屬授權(quán)等，都缺乏正當依據(jù)。本文認為，應(yīng)在不預先限制制作主體范圍的前提下調(diào)節(jié)沖突。

一般而言，人們的親密關(guān)系呈現(xiàn)出以家庭為中心而后外推的差序格局，與死者關(guān)系越親密的人，對死者的認知也更為全面，情感也更深厚。此時，其所制作的“數(shù)字逝者”形象更具備關(guān)系歷史的基礎(chǔ)，也更符合死者主體人格的呈現(xiàn)。相反，與死者關(guān)系距離更遠的人所制作的“數(shù)字逝者”，由于缺乏充分的關(guān)系歷史，更多是技術(shù)使用者自身主觀情感的投射，聯(lián)結(jié)利益更弱，并無限趨近于僅為個人情感需求的滿足，乃至是對死者的客體化、工具化。換言之，伴隨著從差序格局當中的核心到邊緣，也相應(yīng)形成了從維持聯(lián)結(jié)到僅僅滿足個人情感需求的利益光譜，對此的保護程度也應(yīng)當進行差序化安排。

以本文開篇提出的已逝公眾人物的“數(shù)字逝者”制作與傳播為例，當網(wǎng)民的公共悼念表達并無牟利的目的，逝者近親屬又確因“數(shù)字逝者”傳播而感到痛苦與不滿時，如何平衡兩者便成為爭議的焦點。

差序?qū)蛹壈才攀股鲜鲭y題迎刃而解。位于差序格局內(nèi)圈層的群體，有資格要求外圈層群體停止“數(shù)字逝者”形象的網(wǎng)絡(luò)分享與傳播。此種方案實則在外圈層的行動產(chǎn)生侵害死者人格權(quán)益、非法商業(yè)用途等具體法律后果之前，便展開更為嚴格的行為監(jiān)督和風險預防。近親屬所謂的“受到情感傷害”，不應(yīng)被理解為近親屬個人的情感需求具有優(yōu)先性，而在于其與死者的聯(lián)結(jié)相較于其他人自我情感投射的滿足有更強的保護必要。實際上，對“數(shù)字逝者”進行網(wǎng)絡(luò)傳播的初衷，應(yīng)當是通過分享記憶實現(xiàn)共同體的凝聚，應(yīng)當有利于維系和深化社會公共秩序。這固然不需要人們對死者具有完全同等的情感和認知，但仍需要其間的差異能獲得彼此承認。被要求停止傳播“數(shù)字逝者”，意味著相互承認的落空和關(guān)系秩序的紊亂，更何況停止對“數(shù)字逝者”的傳播，并不影響私人悼念以及以其他方式展開悼念表達。如果該項技術(shù)使用者此時仍然不加以停止，那么其動機本身就值得懷疑。

就制度落地而言，上述安排不宜直接通過設(shè)置訴權(quán)加以實現(xiàn)，而可以根據(jù)我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第49條以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》第12條的規(guī)定，依托“數(shù)字逝者”傳播的數(shù)字平臺中的投訴、申訴等通道進行，公權(quán)力部門則相應(yīng)對數(shù)字平臺的處理行為進行監(jiān)督管理。個中原因在于，法律制度不僅是一種行為規(guī)制，亦是一種行為評價。個人悼念的公開化，可能被他人承認或反對，并會在廣泛而復雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中涌現(xiàn)出正面或負面的后果。悼念行動者并無傷害他人的主觀惡意，難以預先確定他人對自己的行動期望，也無法對涌現(xiàn)性后果加以預期，因此這種行為無法被預先單獨地予以評價。投訴渠道的設(shè)置，并不旨在對此種公開傳播行為予以負面定性，而僅在于對風險的敏捷回應(yīng)。如若以訴權(quán)予以規(guī)范，則會呈現(xiàn)出負面評價傾向，與制度安排的初衷不符。

須得指出，平臺對傳播的阻卻，不應(yīng)具有終局性，因為“數(shù)字逝者”的制作與傳播方畢竟并未侵權(quán)，平臺處理只是緣自對內(nèi)圈層聯(lián)結(jié)利益的優(yōu)先保障。隨著時間變遷，聯(lián)結(jié)利益的呈現(xiàn)方式亦會發(fā)生動態(tài)變化，例如遺屬或?qū)⑥D(zhuǎn)而接受“數(shù)字逝者”這一悼念方式（這也解釋了為何目前鮮有圍繞歷史人物“數(shù)字逝者”制作與傳播而發(fā)生的爭端）。因此，平臺在進行處理的同時，也應(yīng)積極架設(shè)協(xié)商渠道，相關(guān)方可就停止傳播的期限、傳播內(nèi)容等具體協(xié)商，有望在“悼念死者”的框架性共識下，尋得和解與合作的契機。

進一步的問題是，對于同圈層內(nèi)部的爭議該當如何處理？例如死者的朋友因關(guān)系歷史的差異，可能對彼此公共悼念中所采用的“數(shù)字逝者”形象不予承認。本文認為，這種情感與認知差異帶有主觀性，且不觸及對死者的誹謗、侮辱及其他侵權(quán)情形，故而同圈層內(nèi)部應(yīng)相互容忍，無權(quán)要求對方停止制作和傳播“數(shù)字逝者”形象。

當然，不排除存在例外情況，即死者實際的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和公序良俗意義上的差序格局存在錯位。例如，死者與其朋友的關(guān)系更為親密，而死者的近親屬所制作和傳播的“數(shù)字逝者”反而讓死者的朋友遭受情感傷害等。本文認為，之所以不予以此種情形以例外的逆向請求資格，有如下兩點原因：首先，實際的親密性難以評估，缺乏恰當?shù)牟门姓邔馇闆r加以衡量，不宜明確制度化。不過，這并不阻礙相關(guān)方仍可對此進行自發(fā)的預先或事后協(xié)商。第二，不予以差序格局外圈層針對內(nèi)圈層的逆向資格，并不等于不對差序格局內(nèi)圈層的行動予以監(jiān)督。如若近親屬的行為對死者人格要素構(gòu)成侵害，則其他近親屬得以根據(jù)法律規(guī)定，要求行為人承擔民事責任。在未有實際侵害之前，對遺屬的行為予以更多考察的余地，也符合前述“動態(tài)系統(tǒng)論”之要旨。概言之，這并不代表內(nèi)圈層的行動是任意的，其仍需符合法律規(guī)定，只是對此所賦予的行動空間更大，監(jiān)督更為緩和。

（三）嵌入關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的意思自治與效力認定

在“數(shù)字逝者”制作問題上，充分尊重死者的生前意志亦頗為必要，然而正如前文已然揭示的，數(shù)字平臺用戶服務(wù)協(xié)議、生前預囑、遺囑等既有方案都是圍繞個體展開，忽略了“數(shù)字逝者”技術(shù)運用對其他生者及相互關(guān)系所產(chǎn)生的影響。

一種可能的質(zhì)疑是，對是否捐獻器官、臨終是否繼續(xù)治療進行選擇的生前預囑和遺囑等，同樣會對親友等產(chǎn)生情感影響，那么有鑒于此，“數(shù)字逝者”技術(shù)的使用為何不能與之采取同等策略，以尊重死者個人意愿為原則？本文認為，首先，應(yīng)當區(qū)分行為的動機與影響。在遺囑和生前預囑的情形下，對個人身體、財產(chǎn)等的處分是其行為動機，而親友的情感狀態(tài)則是其后續(xù)影響。而在“數(shù)字逝者”技術(shù)運用的場景中，行為動機本身就是通過“數(shù)字逝者”的形式對后世產(chǎn)生某種情感影響，此時生者的意愿應(yīng)被加以考量。其次，應(yīng)當區(qū)分情感影響和情感傷害。死者生前決策所產(chǎn)生的情感影響無法也無需避免。例如，死者放棄治療的決定，必然會對其親友產(chǎn)生沖擊，然而這種影響的本質(zhì)原因在于關(guān)系親密。情感傷害則意味著對關(guān)系紐帶構(gòu)成負面影響。對“數(shù)字逝者”的使用，無法也無需避免情感影響，但應(yīng)力圖減少情感傷害。

因此，本文主張從個體的意思自治制度轉(zhuǎn)變?yōu)橄嚓P(guān)方就“數(shù)字逝者”的制作主體、制作目的、期限、呈現(xiàn)內(nèi)容、傳播范圍、保護措施等進行預先協(xié)商。一方面，如果“數(shù)字逝者”的制作與傳播需要使用社交型信息，那么應(yīng)取得相對方的同意，以避免對相對方的隱私權(quán)等構(gòu)成侵害。另一方面，當“數(shù)字逝者”的制作旨在與特定主體維持聯(lián)結(jié)、向其做出情感表達時，應(yīng)就此與相對方進行協(xié)商，以確?！皵?shù)字逝者”這一模式及具體呈現(xiàn)有助于維系關(guān)系紐帶，而非相反。

電視劇《人生刪除事務(wù)所》（2018）劇照。

有兩點須得釋明：

第一，如果死者生前明確表示不愿意被制作為“數(shù)字逝者”，那么該意愿應(yīng)得到絕對尊重，而無須與任何人進一步協(xié)商。如此主張并非僅僅出于尊重個人意思自治之故，否則就無法解釋為什么對于希望制作“數(shù)字逝者”的個人主張無法同等處理。真正的原因在于對聯(lián)結(jié)利益的尊重，避免死者被作為滿足生者情感需求的工具。鑒于生者仍然有其他方式維系與死者的情感紐帶，死者對制作“數(shù)字逝者”的反對，并不構(gòu)成對生者的情感傷害。

第二，有關(guān)如何制作和傳播“數(shù)字逝者”的具體安排，即便是在協(xié)商達成共識的情況下，也應(yīng)僅僅被理解為一種特定范圍內(nèi)的授權(quán)，而非生者必須遵從的義務(wù)，從而有別于遺囑和生前預囑制度。其原因在于，死者制作“數(shù)字逝者”的動機，同樣在從“維持聯(lián)結(jié)”到“滿足個人需求”的利益光譜上流動。死者越是希望自己的此種安排被生者作為一種義務(wù)加以踐行，越意味著其僅僅關(guān)注個人呈現(xiàn)，以確保自己不被遺忘和獲得期望的身后評價。而如若真正出于維持聯(lián)結(jié)的目的，就應(yīng)當尊重生者屆時的情感狀態(tài)。在死亡事實發(fā)生之初，部分生者可能因為無法接受死亡事實而不愿制作死者的“數(shù)字逝者”。在協(xié)商確定的期限內(nèi)，仍應(yīng)由相關(guān)生者決定是否以及具體何時開啟“數(shù)字逝者”的制作，這有利于真正保障聯(lián)結(jié)利益，也與前文基于關(guān)系情境所做的制度化安排有著一以貫之的邏輯，從而在制度之間構(gòu)成有效銜接。

總結(jié)而言，上述方案充分關(guān)切“數(shù)字逝者”技術(shù)的既有實踐與發(fā)展趨勢，為公眾人物的“數(shù)字逝者”制作與傳播等熱點爭議提供解紛路徑，對“數(shù)字殯葬”等已有實踐做出研判，并為“數(shù)字永生”等技術(shù)構(gòu)想設(shè)定價值框架?！瓣P(guān)系型規(guī)制”將關(guān)系而非個人作為基本規(guī)制單位，將良善關(guān)系而非個體需求作為價值基礎(chǔ)。由此，“數(shù)字逝者”技術(shù)的情感、倫理與文化特質(zhì)獲得關(guān)注并成為監(jiān)管原則；死者人格尊嚴與生者情感利益通過“維持聯(lián)結(jié)”這一精神利益獲得協(xié)調(diào)；技術(shù)運用的關(guān)系秩序困境得到類型化回應(yīng)；死者的生前意志被嵌入于關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中加以考量，在尊重多元意志的同時，亦增強了面向技術(shù)風險的韌性。

結(jié)論

“數(shù)字逝者”技術(shù)因其背后的生死倫理而具有特殊性，并在制度的灰色地帶引發(fā)秩序困境。以該項技術(shù)的規(guī)制問題為契機，本文得以審視建立在現(xiàn)世性基礎(chǔ)上的法律規(guī)范，并以“維持聯(lián)結(jié)”的精神利益來重新理解生者與死者之間的法律關(guān)系。數(shù)字技術(shù)對關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的延伸與拓展，推動了一種關(guān)乎復雜關(guān)系秩序的思考。這促使我們區(qū)分不同的關(guān)系情境，并將對權(quán)利義務(wù)的理解從個體主義模式向關(guān)系主義模式轉(zhuǎn)變。

本文堅持將“數(shù)字逝者”技術(shù)作為維持聯(lián)結(jié)的媒介而非死者的“數(shù)字化身”，旨在確保該項技術(shù)的發(fā)展仍然建立在“死生有時”的基礎(chǔ)之上。具言之，“死生有時”既構(gòu)成人類的局限，也構(gòu)成人類彼此珍重的動力，并推動人們在社會中尋求自身的位置。正因如此，人們才會在承認物理時間有限的同時，通過回環(huán)的代際時間獲得代際傳承意義上的永恒。而當人們出于死亡焦慮和生命珍重，嘗試打破物理時間本身的局限，實現(xiàn)線性時間的延長，反而會悖論式地因為時間的拉平和坐標的喪失而陷入虛無。本文立定“數(shù)字逝者”技術(shù)的目的是使人接受而非削弱死亡；是為了懷念而非替代死者；是為了凝聚而非分離悼念共同體，并在此基礎(chǔ)上提供規(guī)制方案。此種態(tài)度并非一種人類中心主義以及對技術(shù)發(fā)展的克制乃至保守，而是承認對技術(shù)的規(guī)制絕非“畢其功于一役”的工程，從而關(guān)注技術(shù)在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中生成與發(fā)展的過程，使得技術(shù)能夠恰當?shù)仄ヅ溆诋斚滤鉀Q的問題，以期在循序漸進的調(diào)試中回應(yīng)悖論。

鑒于我們目前的生命意義與生活秩序仍安置在“生死有界”之上，我們便應(yīng)以此為起點對“數(shù)字逝者”技術(shù)展開探討，以捍衛(wèi)人之為人的價值基點。當然，對該項技術(shù)之非客體化的理解，使得我們不會采取一種僵化的規(guī)制方案，而是充分理解該項技術(shù)的動態(tài)性和建構(gòu)性，并在未來與該項技術(shù)的互動中持續(xù)作出敏捷的回應(yīng)。

【文獻出處】 陳曦宜：《“數(shù)字逝者”技術(shù)的媒介性與關(guān)系型規(guī)制》，《法學家》2025年第3期，頁14-27、191 。

本文內(nèi)容由新京報中文學術(shù)文摘服務(wù)所摘選。作者：陳曦宜(上海交通大學凱原法學院助理研究員) ；本期評議：陳新宇(清華大學法學院教授) 梅劍華(山西大學哲學學院教授) ；文本摘選：羅東；編輯：西西；導語校對：薛京寧。歡迎轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈。

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