8月1日最高院在時(shí)隔近18個(gè)月后發(fā)布了有點(diǎn)難產(chǎn)的 《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（二）》正式文，相較于征求意見稿，正式文刪除的內(nèi)容可以用“很多”來形容，變化幅度之大是比較少見的，有些是回避了爭(zhēng)議較大的內(nèi)容，有些是還未在實(shí)踐中找到平衡點(diǎn)，有些是時(shí)機(jī)尚不夠成熟，有些是頂層設(shè)計(jì)職能分配上的問題等等，本文將對(duì)正文并結(jié)合征求意見稿進(jìn)行解讀。

第一條 具備合法經(jīng)營(yíng)資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的組織或者個(gè)人，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。 第二條 不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的組織或者個(gè)人掛靠具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位對(duì)外經(jīng)營(yíng)，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。

合法經(jīng)營(yíng)資格，簡(jiǎn)單來說是指領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照具備用工主體資格的組織，而能構(gòu)依據(jù)規(guī)定主張權(quán)利的主體則是不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的組織或個(gè)人直接招用的勞動(dòng)者，其能向有合法經(jīng)營(yíng)資格的組織，即被掛靠的用人單位，請(qǐng)求承擔(dān)用工主體責(zé)任。

這里的用工主體責(zé)任并不以雙方建立勞動(dòng)關(guān)系為前提，其在《 最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定 》（下稱“《工傷保險(xiǎn)若干問題的規(guī)定》”）第三條第（四）項(xiàng)規(guī)定中便有提及。鑒于實(shí)踐中發(fā)生工傷事故后勞動(dòng)者或一并主張勞動(dòng)關(guān)系項(xiàng)下的權(quán)利，故而最高法在本次解釋中予以明確，倘若勞動(dòng)者請(qǐng)求被掛靠的用人單位承擔(dān)勞動(dòng)關(guān)系下的其他權(quán)利，例如二倍工資差額、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、未休年休假等，通常情況下不予支持。

易言之，本條規(guī)定是對(duì)用工主體責(zé)任的具體內(nèi)容予以明確，相對(duì)于征求意見稿沒有什么變化。

這就意味著，倘若屬于 具備合法經(jīng)營(yíng)資格的承包人的工作人員直接招用的勞動(dòng)者或者 掛靠人招聘、被掛靠人負(fù)責(zé)用工和管理 ，此時(shí)勞動(dòng)者可以向 具備合法經(jīng)營(yíng)資格的主體或被掛靠人 主張勞動(dòng)關(guān)系。

第三條　勞動(dòng)者被多個(gè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時(shí)用工，其請(qǐng)求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院按照下列情形分別處理：（一）已訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求按照勞動(dòng)合同確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持；（二）未訂立書面勞動(dòng)合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬支付、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)繳納等因素確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)者請(qǐng)求符合前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但關(guān)聯(lián)單位之間依法對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動(dòng)者同意的除外。

本條規(guī)定是關(guān)于關(guān)聯(lián)用人單位交替或混同用工的情況下勞動(dòng)關(guān)系歸屬及責(zé)任承擔(dān)，并未區(qū)分交替用工與混同用工，與征求意見稿并沒有太大的變化，但兩者肯定是不同的概念。

交替用工是指用工有先后次序，具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位采用此等方式，不為法律所認(rèn)可，這一點(diǎn)在《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定中予以體現(xiàn)，倘若用人單位借此減少勞動(dòng)者的工作年限，法律將做出否定性評(píng)價(jià)，關(guān)聯(lián)公司輪流簽訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者工齡連續(xù)計(jì)算，但勞動(dòng)者不能主張關(guān)聯(lián)公司承擔(dān)連帶責(zé)任或共同支付責(zé)任。

而混同用工是同時(shí)用工，表現(xiàn)為勞動(dòng)者同時(shí)為不同的用人單位提供勞動(dòng)，說得通俗一點(diǎn)一套班子多塊牌子，讓勞動(dòng)者同時(shí)為多個(gè)用人單位提供服務(wù)，但事實(shí)上多個(gè)用人單位之間的實(shí)際控制人為同一人。實(shí)踐中，各地方采用的通說觀點(diǎn)為混同用工承擔(dān)連帶責(zé)任，措辭的改變并不會(huì)對(duì)勞動(dòng)者產(chǎn)生影響。

共同責(zé)任以是否分份額和先后順序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)繼續(xù)劃分，可分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任三種形式?？梢?，連帶責(zé)任是共同責(zé)任的一種形式，連帶責(zé)任是小圈，共同責(zé)任是大圈，二者是大圈套小圈的關(guān)系。確定共同責(zé)任可以有效避免具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司之間進(jìn)行內(nèi)部責(zé)任分配、追償之間的矛盾，即由他們內(nèi)部另行解決，避免直接在一案中予以定性，勞動(dòng)仲裁委或法院也擔(dān)不起這樣的責(zé)任。

可見，法律表述變得更為嚴(yán)謹(jǐn)了。

第四條　外國(guó)人與中華人民共和國(guó)境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系，有下列情形之一，外國(guó)人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持： （一）已取得永久居留資格的； （二）已取得工作許可且在中國(guó)境內(nèi)合法停留居留的； （三）按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的。

征求意見稿是消極規(guī)定，正式文是積極規(guī)定，兩者的引導(dǎo)作用、舉證責(zé)任分配是不同的。無論是哪種規(guī)定，實(shí)踐中傾向于認(rèn)為由勞動(dòng)者承擔(dān)舉證責(zé)任，顯然積極規(guī)定則更具有引導(dǎo)作用，告知外國(guó)人具體的證明標(biāo)準(zhǔn)。

另外，實(shí)務(wù)中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“外國(guó)人就業(yè)證件到期后是否仍存在勞動(dòng)關(guān)系，關(guān)鍵在于用人單位是否繼續(xù)履行管理義務(wù)、支付工資，以及勞動(dòng)者是否繼續(xù)提供勞動(dòng)。若用人單位未提出異議，且勞動(dòng)者仍實(shí)際履行勞動(dòng)義務(wù)，過期后用人單位予以補(bǔ)辦的，也可以建立勞動(dòng)關(guān)系?！痹趯?shí)踐中這類現(xiàn)象也較為普遍，在國(guó)家需要大量勞動(dòng)力的背景下，通過積極規(guī)定的方式確立外國(guó)人在華工作的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，顯然具有積極意義。

第五條 依法設(shè)立的外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的當(dāng)事人。當(dāng)事人申請(qǐng)追加外國(guó)企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。

外國(guó)企業(yè)代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格，這一點(diǎn)沒有爭(zhēng)議，但沒有法人資格并不意味著不具備訴訟主體資格。這一點(diǎn)早在2005年的《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》第13條中予以明確“外國(guó)企業(yè)在我國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，具有民事訴訟主體資格，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。因分支機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其作為被告時(shí)，人民法院可以根據(jù)原告的申請(qǐng)追加設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的外國(guó)企業(yè)為共同被告?！?/p>

本次規(guī)定則予以明確涉外主體參與訴訟的具體規(guī)定和地位，與該條規(guī)定保持一致，與征求意見稿沒有什么變化。

第六條 用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的二倍工資按月計(jì)算；不滿一個(gè)月的，按該月實(shí)際工作日計(jì)算。

征求意見稿中表述是“按該月計(jì)薪日計(jì)算”，顯然不妥且有歧義，故正文修改為“按實(shí)際工作日計(jì)算”，更恰當(dāng)。需要注意此處的“實(shí)際工作日”應(yīng)指勞動(dòng)者當(dāng)月實(shí)體出勤的天數(shù)+已過法定節(jié)假日天數(shù)。本條強(qiáng)調(diào)按月計(jì)算，或與最高院對(duì)二倍工資仲裁時(shí)效的理解有一定關(guān)聯(lián)性。

第七條　勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外： （一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的； （二）因勞動(dòng)者本人故意或者重大過失未訂立的； （三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

本條規(guī)定需要結(jié)合《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條規(guī)定予以處理，用人單位需要在一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，不能想當(dāng)然的認(rèn)為只要存在規(guī)定的情形之一就可以無需支付二倍工資差額。故而，用人單位一定要保留通知?jiǎng)趧?dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的證據(jù)。

第八條 勞動(dòng)合同期滿，有下列情形之一的，人民法院認(rèn)定勞動(dòng)合同期限依法自動(dòng)續(xù)延，不屬于用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同的情形： （一）勞動(dòng)合同法第四十二條規(guī)定的用人單位不得解除勞動(dòng)合同的； （二）勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十七條規(guī)定的服務(wù)期尚未到期的； （三）工會(huì)法第十九條規(guī)定的任期未屆滿的。

關(guān)于這點(diǎn)過往實(shí)務(wù)沒有任何爭(zhēng)議。征求意見稿中第七條第（三）刪除的內(nèi)容挪到這里并且予以明確以起到法律的指引作用可以有效減少一部分不必要的勞動(dòng)仲裁。

第九條 有證據(jù)證明存在勞動(dòng)合同法第十四條第三款規(guī)定的“視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同”情形，勞動(dòng)者請(qǐng)求與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持；勞動(dòng)者以用人單位未及時(shí)補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同為由，請(qǐng)求用人單位支付視為已與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同期間二倍工資的，人民法院不予支持。

本條規(guī)定結(jié)合了征求意見稿的第十五條和第十六條回應(yīng)了司法實(shí)踐中勞動(dòng)者熱切關(guān)注的問題：用人單位不與自己簽訂無固定期限勞動(dòng)合同為啥不能訴，這是法律賦予的權(quán)利。

另外，實(shí)踐中十分突出的問題并沒有在本次解釋中予以解決。符合連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后用人單位是否有權(quán)終止勞動(dòng)合同？倘若勞動(dòng)者自愿與用人單位簽訂固定期限書面勞動(dòng)合同，是否能視為對(duì)自身權(quán)利的處分？上海是為數(shù)不多堅(jiān)持少數(shù)觀點(diǎn)的地方，去年有傳言上海也要隨大流，最后不了了之了。而這兩點(diǎn)將直接關(guān)系到第九條前半段的可訴性。這恐怕需要等到最高院民一庭后續(xù)的理解適用中予以明確了。

第十條　有下列情形之一的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為符合勞動(dòng)合同法第十四條第二款第三項(xiàng)“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同”的規(guī)定： （一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商延長(zhǎng)勞動(dòng)合同期限累計(jì)達(dá)到一年以上，延長(zhǎng)期限屆滿的； （二）用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同期滿后自動(dòng)續(xù)延，續(xù)延期限屆滿的； （三）勞動(dòng)者非因本人原因仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，用人單位變換勞動(dòng)合同訂立主體，但繼續(xù)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理，合同期限屆滿的； （四）以其他違反誠(chéng)信原則的規(guī)避行為再次訂立勞動(dòng)合同，期限屆滿的。

注意，第（一）項(xiàng)規(guī)定中的“累計(jì)”。每次協(xié)商延一個(gè)月，哪怕延期一個(gè)月十次也不符合本條規(guī)定的情形，必須要滿足延期累計(jì)達(dá)到一年以上才可以。

第二項(xiàng)期滿自動(dòng)續(xù)延沒什么好說的，想從次數(shù)上規(guī)避一看就是外行，實(shí)務(wù)中沒有什么爭(zhēng)議，法律顯然不應(yīng)予以支持。

第三項(xiàng)相較于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第四十六條規(guī)定，本條規(guī)定在認(rèn)定“勞動(dòng)合同簽訂次數(shù)連續(xù)計(jì)算”的規(guī)則上，增加了一個(gè)限制條件：變換勞動(dòng)合同主體的前用人單位繼續(xù)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理。這就意味著，雖然變換了用人單位，倘若勞動(dòng)者由新單位進(jìn)行管理的，不屬于勞動(dòng)合同簽訂次數(shù)應(yīng)連續(xù)計(jì)算的情形，最多合并計(jì)算工作年限。這是一個(gè)重大的改變。正式文較意見稿表述的更為精確。

第十一條　勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未表示異議超過一個(gè)月，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位以原條件續(xù)訂勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持。 符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同情形，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位以原條件訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持。 用人單位解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位依法承擔(dān)解除勞動(dòng)合同法律后果的，人民法院依法予以支持。

本條規(guī)定針對(duì)征求意見稿第二十四條規(guī)定進(jìn)行了大修，由原先的意圖法律擬制改變?yōu)橛蓜趧?dòng)者提出主張。這就意味著倘若勞動(dòng)者未以仲裁的方式提出請(qǐng)求，超出合理時(shí)限恐難以支持。另一方面，本條規(guī)定或未考慮到可訴性的問題。

其改變了《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條規(guī)則，給了用人單位一個(gè)月的異議期。但對(duì)于異議期的作用尚不明確，譬如勞動(dòng)者能否主張這一個(gè)月的二倍工資差額。倘若用人單位提異議應(yīng)以何種方式提？用人單位在期滿前提的異議是否屬于異議范圍？倘若用人單位提出異議，可以如何處理？依法終止、解除還是另行協(xié)商確定勞動(dòng)合同權(quán)利義務(wù)？

關(guān)于這個(gè)期間更合理的解釋是一種寬限期而非文義上的異議期，即在該期間內(nèi)要求用人單位做出是否續(xù)簽勞動(dòng)合同、是否按原勞動(dòng)合同續(xù)簽的明確意思表示。

倘若一個(gè)月內(nèi)提出異議，則屬于合法終止應(yīng)付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。倘若超一個(gè)月內(nèi)提，用人單位再提出單方終止的，構(gòu)成違法解除，需支付賠償金；倘若滿足簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，則屬于違法終止。

另外，這一個(gè)月是否適用第二款規(guī)定則有爭(zhēng)議。這里的表述是句號(hào)且明顯分割為二款規(guī)定。倘若這一個(gè)月適用于第二款規(guī)定，那么上海的堅(jiān)持就是成功的，意即倘若用人單位一個(gè)月內(nèi)提出異議（提出不續(xù)簽，但符合續(xù)簽無固定期限勞動(dòng)合同的），則屬于合法終止應(yīng)付補(bǔ)償金，超過一個(gè)月則是違法終止。

究竟如何理解需要進(jìn)一步通過司法實(shí)踐和最高院予以明確。

第十二條　除向勞動(dòng)者支付正常勞動(dòng)報(bào)酬外，用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期限并提供特殊待遇，勞動(dòng)者違反約定提前解除勞動(dòng)合同且不符合勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定的單方解除勞動(dòng)合同情形時(shí)，用人單位請(qǐng)求勞動(dòng)者承擔(dān)賠償損失責(zé)任的，人民法院可以綜合考慮實(shí)際損失、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、已經(jīng)履行的年限等因素確定勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

與征求意見稿第二十六條基本一致。

這款規(guī)定補(bǔ)足了實(shí)踐中圍繞著用人單位給予勞動(dòng)者其他幫助，譬如提供安家費(fèi)、房屋、車輛、解決城市戶口等等方式留住人才，不能約定違約責(zé)任而約定服務(wù)期的情形。意即，倘若不允許用人單位在此種情況下追究勞動(dòng)者提前離職的責(zé)任，不符合公平和誠(chéng)信原則，為此，很多地方法院都采取參照服務(wù)期違約金的方式處理。本次規(guī)定則是將統(tǒng)一的司法實(shí)踐觀點(diǎn)確立為正式條文。

第十三條 勞動(dòng)者未知悉、接觸用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)競(jìng)業(yè)限制條款不生效的，人民法院依法予以支持。 競(jìng)業(yè)限制條款約定的競(jìng)業(yè)限制范圍、地域、期限等內(nèi)容與勞動(dòng)者知悉、接觸的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)不相適應(yīng)，勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)競(jìng)業(yè)限制條款超過合理比例部分無效的，人民法院依法予以支持。

將征求意見稿第十九條的前半部分拆開單獨(dú)規(guī)定了一條。

第一款規(guī)定表述的詞語是“不生效”而非“無效”，或與《民法典》的無效規(guī)定有關(guān)聯(lián)，是否有其他含義尚不能確定。

第二款規(guī)定解決實(shí)踐中用人單位在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定競(jìng)業(yè)限制的范圍、地域過于寬泛以及違約金過高的情形。將征求意見稿第十九條規(guī)定保護(hù)用人單位的角度變換為保護(hù)勞動(dòng)者，改變了原先的立場(chǎng)和規(guī)則，無疑是一次重大的突破和改變。

第十四條　用人單位與高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員約定在職期間競(jìng)業(yè)限制條款，勞動(dòng)者以不得約定在職期間競(jìng)業(yè)限制、未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為由請(qǐng)求確認(rèn)競(jìng)業(yè)限制條款無效的，人民法院不予支持。

與征求意見稿保持一致。

勞動(dòng)者在職期間承擔(dān)競(jìng)業(yè)限制義務(wù)無需約定，通說觀點(diǎn)認(rèn)為是誠(chéng)信原則和忠誠(chéng)勤勉原則的內(nèi)在要求。雖然沒有明確用人單位能否在職期間與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制義務(wù)以及違約金，但既然沒有禁止就是有操作空間。至于違約金的數(shù)額，則要參照第十三條規(guī)定了。

第十五條勞動(dòng)者違反有效的競(jìng)業(yè)限制約定，用人單位請(qǐng)求勞動(dòng)者按照約定返還已經(jīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償并支付違約金的，人民法院依法予以支持。

將征求意見稿第十九條拆開的后半部分單獨(dú)規(guī)定一條，同時(shí)明確了用人單位的請(qǐng)求事項(xiàng)和標(biāo)準(zhǔn)，能有效保護(hù)用人單位的利益。結(jié)合第十三條規(guī)定來看，無疑是平衡了勞資雙方在競(jìng)業(yè)限制方面的權(quán)利保護(hù)。

第十六條用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同后，有下列情形之一的，人民法院可以認(rèn)定為勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定的“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”： （一）勞動(dòng)合同在仲裁或者訴訟過程中期滿且不存在應(yīng)當(dāng)依法續(xù)訂、續(xù)延勞動(dòng)合同情形的； （二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的； （三）用人單位被宣告破產(chǎn)的； （四）用人單位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外； （五）勞動(dòng)者已經(jīng)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成用人單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，不與其他用人單位解除勞動(dòng)合同的； （六）存在勞動(dòng)合同客觀不能履行的其他情形的。

正式文取消了征求意見稿中“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的屬于勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”的規(guī)定。

這一點(diǎn)不能單獨(dú)的來看，需要結(jié)合正式文第二十一條、最高院從人民法院案例庫撤掉《烏魯木齊某物業(yè)服務(wù)有限公司訴馬某某勞動(dòng)合同糾紛案》以及人社部即將發(fā)布的《超齡勞動(dòng)者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定》（目前正在公開征求意見）來定。

這就意味著對(duì)超過法定退休年齡而未享受退休待遇的這部分勞動(dòng)者最高院改變了原先的立場(chǎng)，將這部分人納入超齡勞動(dòng)者的范疇予以處理。（具體可參考，《》）故，對(duì)超過法定退休年齡想要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者而言，是否能主張勞動(dòng)關(guān)系，要根據(jù)暫行規(guī)定最后公布的正文來決定了。（根據(jù)筆者撰寫的那篇文章來分析，比較困難。）

第十七條 用人單位未按照國(guó)務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門的規(guī)定組織從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前的職業(yè)健康檢查，勞動(dòng)者在雙方解除勞動(dòng)合同后請(qǐng)求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：（一）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位已經(jīng)組織勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)健康檢查且經(jīng)檢查勞動(dòng)者未患職業(yè)病的；（二）一審法庭辯論終結(jié)前，用人單位組織勞動(dòng)者進(jìn)行職業(yè)健康檢查，勞動(dòng)者無正當(dāng)理由拒絕檢查的。

正式文與征求意見稿相比，更進(jìn)一步取消了“雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同”的表述，變更為“雙方解除勞動(dòng)合同后”。

這就意味著無論何種原因用人單位與從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，必須先做離職前健康檢查。換而言之，離職前為特殊主體做離職健康檢查是紅線要求，倘若用人單位未做的，勞動(dòng)者變可以請(qǐng)求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。這將直接改變現(xiàn)有的裁判規(guī)則，但是筆者認(rèn)為這條規(guī)定還需要結(jié)合第十六條規(guī)定予以處理，不能割裂來看。在過往的司法實(shí)踐中，對(duì)特殊主體主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的對(duì)用人單位的處理并不是特別有利，法院考慮的因素不夠全面，因此在主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的這一層面上只能說進(jìn)一步退一步。

第十八條　用人單位違法解除、終止可以繼續(xù)履行的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位支付違法解除、終止決定作出后至勞動(dòng)合同繼續(xù)履行前一日工資的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付上述期間的工資。用人單位、勞動(dòng)者對(duì)于勞動(dòng)合同解除、終止都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這是一條具有突破性的規(guī)定。

正式文刪除了征求意見稿對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定因素，這一點(diǎn)筆者認(rèn)為影響不大，意見稿的表述十分不嚴(yán)謹(jǐn)且缺乏實(shí)操性，勞動(dòng)者怠于主張權(quán)利的后果在實(shí)踐中分三個(gè)層次：盡速提出的、合理期間提出的以及超過合理期間提出的，相應(yīng)的后果是全部支持、部分支持和不支持。而對(duì)于勞動(dòng)者在爭(zhēng)議期間向其他用人單位提供勞動(dòng)這一因素，則表現(xiàn)為沒有恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的必要性。只列舉兩項(xiàng)因素并沒有到達(dá)綜合多種因素予以判斷的標(biāo)準(zhǔn)，予以刪除就能理解了。

另外，本條規(guī)定不僅具有指引性，即告訴勞動(dòng)者以及法律從業(yè)人員該如何準(zhǔn)確的表達(dá)訴訟請(qǐng)求，也具有可預(yù)期性，讓用人單位知道違法解除的后果不止有2N，彌補(bǔ)了勞動(dòng)合同法在這一點(diǎn)上的不足。另一方面，該款規(guī)定還統(tǒng)一了各地仲裁委以及法院在處理恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系時(shí)用人單位應(yīng)當(dāng)支付的工資標(biāo)準(zhǔn)，例如有些地方以工資損失未實(shí)際發(fā)生不予支持，有些地方則支持支付至仲裁/判決之日止等等。

最后，想必很多老司機(jī)都注意到了本條規(guī)定的正常工資，已經(jīng)操作掉的都不用擔(dān)心，沒有操作掉的坑就一直等在那。

第十九條 用人單位與勞動(dòng)者約定或者勞動(dòng)者向用人單位承諾無需繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定或者承諾無效。用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者根據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條第三項(xiàng)規(guī)定請(qǐng)求解除勞動(dòng)合同、由用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持。有前款?guī)定情形，用人單位依法補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)后，請(qǐng)求勞動(dòng)者返還已支付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)補(bǔ)償?shù)?，人民法院依法予以支持?/blockquote>

本條是一個(gè)重磅規(guī)定，勞動(dòng)法律師將會(huì)迎來一個(gè)春天，筆者對(duì)此撰寫了專門的文章，于此不贅。（具體可參考，《》）

第二十條　當(dāng)事人在仲裁期間因自身原因未提出仲裁時(shí)效抗辯，在一審或者二審訴訟期間提出仲裁時(shí)效抗辯的，人民法院不予支持。 當(dāng)事人基于新的證據(jù)能夠證明對(duì)方當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的仲裁時(shí)效期間屆滿的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人未按照前款規(guī)定提出仲裁時(shí)效抗辯，以仲裁時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘咛岢鲈賹徔罐q的，人民法院不予支持。

征求意見稿的表述顯得很不專業(yè)，正文作出修改與合并在情理之中，關(guān)于這一點(diǎn)最高院在《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月21日　法[2016]399號(hào)）中有所表述，“27.當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請(qǐng)期間的抗辯，勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)作出實(shí)體裁決后，當(dāng)事人在訴訟階段又以超過仲裁時(shí)效期間為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。當(dāng)事人未按照規(guī)定提出仲裁時(shí)效抗辯，又以仲裁時(shí)效期間屆滿為由申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘咛岢鲈賹徔罐q的，人民法院不予支持。”這一次則是以司法解釋的形式正式確立。

在實(shí)務(wù)中有些地方勞動(dòng)仲裁委不知道這個(gè)規(guī)定很正常，因?yàn)樽珜懽罡咴赫髑笠庖姼宓倪@位專家也不知道。而這款規(guī)定，在實(shí)務(wù)中的運(yùn)用并沒有什么爭(zhēng)議，不用做過多解讀了。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕26號(hào)）第三十二條第一款同時(shí)廢止

廢止的具體內(nèi)容為“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”

筆者在這里提醒廣大讀者，本條規(guī)定第一款被廢止之后并不意味著用人單位與勞動(dòng)者之間必然成立勞動(dòng)關(guān)系，至于是何種法律關(guān)系，可以參考《超齡勞動(dòng)者基本權(quán)益保障暫行規(guī)定（意見稿）》以及正式文的發(fā)布。千萬不要被網(wǎng)絡(luò)上的短視頻、小作文給騙了。

聲明：本公眾號(hào)所刊登的文章僅代表本人發(fā)表文章時(shí)的觀點(diǎn)，不視為出具的正式法律意見或建議。鑒于勞動(dòng)爭(zhēng)議、各類糾紛案件性質(zhì)特殊，每個(gè)地方有各自規(guī)則，建議具體問題咨詢律師，謹(jǐn)慎引用。如您有意就相關(guān)問題進(jìn)一步交流或探討，歡迎與我們聯(lián)系。

零言法語

作者：王之焰，律師

上海國(guó)獅律師事務(wù)所

法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區(qū)人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十年以上，知乎法律話題下優(yōu)秀答主。

具有深厚的法律理論功底、實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，在上海市律協(xié)發(fā)表過多篇專業(yè)文章，多次接受界面新聞、北京商報(bào)等權(quán)威媒體采訪。處理勞動(dòng)爭(zhēng)議、執(zhí)行案件以及辦理法律援助案件、民商事執(zhí)行案件1000+件.

團(tuán)隊(duì)專業(yè)致力于爭(zhēng)議解決、勞動(dòng)爭(zhēng)議，常年法律顧問、公司架構(gòu)規(guī)劃、公司治理、公司合規(guī)、刑事風(fēng)控以及執(zhí)行清收。

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