“相比十年前用‘行政’和‘文件’治理，幾乎在同一時期，無論是《民營經(jīng)濟促進法》的出臺、《價格法》的修訂，還是《反不正當競爭法》《破產(chǎn)法》的推進，都體現(xiàn)了我國法治化的重大進步。”

文 / 巴九靈（微信公眾號：吳曉波頻道）

25條

你經(jīng)營著一家制造企業(yè)，隨著市場拓展，你需要500萬元的擴產(chǎn)資金。但你跑遍了各大銀行，得到的回復(fù)卻是：風險過高，抵押率不足。最后你和一家銀行合作，但被要求必須讓你個人和妻子連帶擔保。

半年后，銀行突然以內(nèi)部風險政策調(diào)整為由，要求提前收回300萬元貸款。你望著車間里剛剛運轉(zhuǎn)起來的新生產(chǎn)線，它如一只大手緊緊扼住了你的咽喉。

禍不單行，你為自己最大的客戶供應(yīng)了數(shù)百萬元的產(chǎn)品，回款的消息卻石沉大海。一詢問，客戶以產(chǎn)品存在細微質(zhì)量瑕疵為由，要求重新檢測評估。你明知是拖延之策，但客戶背景深厚，不敢得罪。之后，客戶提出先支付30%貨款，剩余分期?？傻搅思s定期限，新負責人說付款條件是要求對公司負責的項目部分進行核減，而金額占到合同總額的20%。

于是，你陷入無盡的拉鋸戰(zhàn)。

原材料供應(yīng)商、親友的催款催債電話一個接一個，最后把你告上法庭。你感覺自己是置身于暴風雨中的孤舟。

那天還是來了：資金鏈斷裂，破產(chǎn)清算。法院介入后，你才驚覺，你和妻子的個人財產(chǎn)也受牽連，曾經(jīng)富足安穩(wěn)的生活一去不復(fù)返。你們成了“失信人”，每天被債務(wù)所擾，仿佛陷入黑洞，不見希望。

這個場景由真實案例改編拼合而成，反映了民營企業(yè)家的普遍困境，如銀行斷貸抽貸、客戶拖欠款、無力“東山再起”……界面新聞曾做過一個調(diào)研，發(fā)現(xiàn)企業(yè)面臨的難題主要集中在市場需求不足、成本費用高、政策環(huán)境不佳、執(zhí)法頻率高、招標和采購不公平對待、沒有政策優(yōu)惠、社保壓力大……

上海央法律師事務(wù)所首席合伙人常東岳則總結(jié)了當前民營企業(yè)長期面臨“三角困境”：政策承諾不兌現(xiàn)、融資渠道不穩(wěn)定、糾紛解決成本高。

幸運的是，隨著5月20日《民營經(jīng)濟促進法》正式實施，民營企業(yè)家面臨的大部分“堵點”“難點”或?qū)⒈环傻睦麆σ灰粩財唷４饲?，“民營經(jīng)濟”“民營企業(yè)”并未出現(xiàn)在任何一部如《公司法》《民法典》的重量級法規(guī)中，全球亦無第二個國家給民營經(jīng)濟單獨立法，由此可見這部法規(guī)的重量。

就在8月9日，最高法院發(fā)布《關(guān)于貫徹落實〈中華人民共和國民營經(jīng)濟促進法〉的指導(dǎo)意見》，共25條。

所謂“指導(dǎo)意見”，并不是法規(guī)法條，其作用是當法官受理案件時，可以參考相關(guān)意見，以確保類似案件得到類似處理，這樣既統(tǒng)一了司法尺度和裁判標準，又提高審判質(zhì)量和效率。最高法的指導(dǎo)意見一出，意味著《民營經(jīng)濟促進法》的司法實踐更進一步，跳出了以往“以文件落實文件”的怪圈。

在上海瀾亭律師事務(wù)所主任律師鮑樂東看來，新法規(guī)和指導(dǎo)意見有三點對民企而言極為重要。

第一是公平競爭。嚴格落實“非禁即入”，確保民企在市場中的平等競爭權(quán)利，這是民企打破市場壁壘的關(guān)鍵；

第二是產(chǎn)權(quán)保護。通過保護民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，尤其是知識產(chǎn)權(quán)，減少了對個人財產(chǎn)的侵害；

第三是融資支持。如依法規(guī)范金融機構(gòu)增加放貸條件、斷貸和抽貸的行為。它能緩解民營企業(yè)“融資難、融資貴”的問題，特別是對中小企業(yè)的支持，有助于改善融資環(huán)境。

值得一提的是，“促進”之意除了幫企業(yè)解決各種堵點外，如解決拖欠款、打擊污名化企業(yè)等等，還旨在規(guī)范民企的競爭和經(jīng)營，如打擊“掏空企業(yè)”“霸王條款”“內(nèi)部腐敗”等行為，同時加強勞動者、消費者的保護，這樣才能使得各行業(yè)良性發(fā)展。

真正堵點？

不過，一些輿論聲音認為，解決民營企業(yè)真正的堵點，其實是讓企業(yè)家如何避免陷入“連坐”和“社會性死亡”的困局。

有人說“司法解釋可以再加一條民營企業(yè)貸款時銀行要求大股東夫妻簽訂個人擔保合同才能貸款是違法行為”，得到了廣泛的認同。

什么意思？就是當一家有限責任公司破產(chǎn)清算，股東或法人個人財產(chǎn)不會受到牽連。而個人或夫妻簽了擔保合同，有限責任就變成無限責任——如果資不抵債，要以個人全部財產(chǎn)償還公司債務(wù)。對于一個“家庭”而言，幾乎掉進深淵。

常東岳指出：“企業(yè)貸款時銀行要求法人甚至夫妻擔保幾乎成為了中小民營企業(yè)貸款的潛規(guī)則?！?/strong>

那么，為什么現(xiàn)實中會出現(xiàn)這樣的“強制”現(xiàn)象？

要知道，銀行的特點是“視風控如命”。若站在銀行的立場看，一旦借款企業(yè)形成不良走到法律訴訟階段，法人（實控人）夫妻雙方又未提供擔保，到時候在執(zhí)行階段只能執(zhí)行借款企業(yè)名下的資產(chǎn)，而資產(chǎn)可能無法覆蓋貸款。甚至在執(zhí)行之前，實控人會把企業(yè)名下賬戶的資金或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到個人名下，此時銀行就會很被動。

“民營企業(yè)也確實存在信息透明度低、抵押物不足等先天缺陷，所以銀行通過要求法人夫妻提供擔保以確保還款安全?！背|岳說。

銀行提供小微企業(yè)貸款服務(wù)

另一個更為常見的情況是，中國絕大多數(shù)中小微企業(yè)主沒有區(qū)分個人財產(chǎn)和公司財產(chǎn)的意識，常常從公司賬戶中取款用于私人支出，這成為最后被追究連帶責任的原因。

在種種“潛規(guī)則”下，放到現(xiàn)實生活中，即便企業(yè)倒閉了，造成的后果往往是不少企業(yè)家被迫“限高”或成為“失信被執(zhí)行人”。關(guān)鍵失信人的名單還是公開可查詢的，日后想再融資信貸、政府采購、行政審批、市場準入都會被予以懲戒，成為周邊人眼里的“老賴”，基本社死，連信用卡都沒法辦。

有數(shù)據(jù)顯示，超1/3的失信人是創(chuàng)業(yè)者，90%的失信企業(yè)是民營企業(yè)。

這些困境的背后，本質(zhì)是一個好的融資制度和個人破產(chǎn)制度的缺位。比如英國法律規(guī)定，為有潛力的企業(yè)承擔75%的貸款保障額度，而非僅通過公開“老賴”名單，也沒有家人“連坐”的風險。

破產(chǎn)關(guān)閉的店鋪

我們回到最高院的25條指導(dǎo)意見里。盡管全文并無出現(xiàn)“破產(chǎn)”二字，但還是能看到一些進步的方向。

比如第22條提到“健全失信懲戒和信用修復(fù)機制”。里面提到了幾點，如要合理確定懲戒范圍和力度，精準區(qū)分“失信”與“失能”；對于一些輕微的失信行為不納入失信名單，或予以寬限期，幫助企業(yè)盤活經(jīng)營主體資產(chǎn)；建立失信等級動態(tài)調(diào)整機制，半年調(diào)整一次以修復(fù)信用，盡快幫助其修復(fù)信用。

再比如第4條提到“依法助力拓寬融資渠道”。其中提到“依法確認非典型擔保的法律效力”。

舉個例子，企業(yè)以融資租賃方式獲得生產(chǎn)設(shè)備，設(shè)備供應(yīng)商保留所有權(quán)作為擔保，當企業(yè)資金緊張但急需設(shè)備擴大生產(chǎn)時，這種非典型擔保方式可幫助企業(yè)先獲得設(shè)備使用權(quán)投入生產(chǎn)，后續(xù)再逐步支付租金。

法治化之路

總而言之，《民營經(jīng)濟促進法》的出臺和最高院的25條指導(dǎo)意見，相比十年前用“行政”和“文件”治理，這是中國在法治意義上的巨大進步，而幾乎在同一時期，不管是《價格法》的修訂，還是《反不正當競爭法》和《破產(chǎn)法》的推進，也都體現(xiàn)了法治化思路。

如常東岳所言：“法治才是最好的營商環(huán)境?！?/p>

下面，我們就來看看法律專家是如何對法規(guī)和指導(dǎo)意見進行解讀的吧~

1

如何看待《民營經(jīng)濟促進法》和最高法院25條指導(dǎo)意見？

常東岳

上海央法律師事務(wù)所首席合伙人

《民營經(jīng)濟促進法》從準入平等、政務(wù)誠信、執(zhí)法規(guī)范三方面構(gòu)建了民企護盾。有三處規(guī)定特別有價值：

◎ 一是關(guān)于“平等準入與競爭審查”的規(guī)定：“非禁即入”原則得以確立，明確負面清單外領(lǐng)域一律平等開放。同時要求政策制定前進行公平競爭審查，清理隱性壁壘。此條規(guī)定能夠從源頭遏制行政壟斷。

◎ 二是關(guān)于“政務(wù)誠信約束”的規(guī)定：規(guī)定政府需依法履行合同，不得以換屆、區(qū)劃調(diào)整等借口隨意變更合同約定，確需變更的，需合理補償。此條規(guī)定能夠有效破解“新官不理舊賬”的頑疾。

◎ 三是關(guān)于“規(guī)范涉企執(zhí)法”的規(guī)定：明確禁止“小過重罰”，推行“雙隨機一公開”檢查，要求信用懲戒需符合比例原則。這一規(guī)定可以讓企業(yè)最大限度地避免不公平執(zhí)法。

2

如何看待公司貸款法人夫妻擔保和個人破產(chǎn)問題？

鮑樂東

上海瀾亭（杭州）律師事務(wù)所主任

浙商研究院浙商傳承研究中心副主任

銀行要求法人夫妻擔保的做法雖然是出于風險管理的考慮，但過度依賴個人擔保并不利于企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。因此，我認為有兩點未來可以補充進《民營經(jīng)濟促進法》的司法解釋中：

??第一，建立企業(yè)家個人破產(chǎn)制度。歐美國家的企業(yè)家個人破產(chǎn)制度和債務(wù)重組經(jīng)驗對我國民營企業(yè)發(fā)展具有重要啟示。美國《破產(chǎn)法》中的Chapter 7和Chapter 11制度為企業(yè)家提供了個人破產(chǎn)保護，允許企業(yè)在困境中通過重組恢復(fù)經(jīng)營，這使得企業(yè)家可以“東山再起”，促進企業(yè)家的創(chuàng)新動力。

??第二，簡化融資擔保程序，探索更多創(chuàng)新?lián)７绞?，如股?quán)質(zhì)押、知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押等，減少對個人擔保的依賴，降低民營企業(yè)融資的門檻，同時也能為金融機構(gòu)提供足夠的安全保障。

常東岳

上海央法律師事務(wù)所首席合伙人

企業(yè)貸款時銀行要求法人夫妻擔保，關(guān)于這個問題的破解，唯有自上而下通過法案來解決。

理論上說，破產(chǎn)制度是對民營企業(yè)家的保護、行之有效的信用修復(fù)機制，但是在當前的司法實踐中，破產(chǎn)制度的運行尚差強人意。如果能區(qū)分不同情況，對善意的破產(chǎn)企業(yè)家建立“企業(yè)經(jīng)營者個人債務(wù)豁免機制”，通過信用修復(fù)機制讓善意的破產(chǎn)企業(yè)家能夠信用重生，會是企業(yè)家的福音。

法律的生命力在于執(zhí)行：唯有當政府守約成為常態(tài)、銀行敢貸無需“連坐”、破產(chǎn)不等于“社會性死亡”，企業(yè)家才能真正輕裝前行。

本篇作者| 徐濤|責任編輯|何夢飛

主編|何夢飛|圖源|VCG

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